Sentencia Social Nº 725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2012/0020539

Procedimiento Recurso de Suplicación 471/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 1225/2012

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 471/16

Sentencia número: 725/16

G

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 471/16 formalizados por la Sra. Letrada Dª. ALICIA GÓMEZ BENÍTEZ en nombre y representación de D. Blas , D. Enrique Y D. Humberto y por el Sr. Letrado D. MIGUEL ALZUETA ANDINO en nombre y representación de ZOZAYA GAS S.L. contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 1225/12, seguidos a instancia de D. Blas , D. Enrique Y D. Humberto frente ZOZAYA GAS SL, ZOZAYA CISTERNAS SA, CARBUROS METALICOS SA y TRANSPORTES HAM SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios para la empresa codemandada ZOZAYA GAS SL, con la antigüedad, categoría profesional y retribución salarial diaria, que para cada uno de ellos se indica a continuación:

- D. Blas : 15/07/2008; conductor mecánico; 82,15 €/día

- D. Enrique : 10/05/2011; conductor mecánico; 74,61 €/día

- D. Humberto : 07/04/2008; conductor mecánico; 77,86 €/día

(Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- Con fecha 16/08/2012 la empresa ZOZAYA GAS SL comunicó a la Dirección General de Trabajo el inicio de expediente de regulación de empleo; solicitando de la misma autorización para la extinción de 43 contratos de trabajo, siendo la plantilla de la empresa de 44 trabajadores, y alegando como hechos que fundamentaban tal petición causas económicas, organizativas, técnicas y de producción, justificadas por la finalización, en fecha 30/09/2012, del contrato de servicios suscrito con la empresa CARBUROS METALICOS SA, lo que a su entender ocasionaba la desaparición de la demanda de trabajo existente y la necesidad de extinción de los contratos de trabajo para adecuar la oferta actual a la demanda que se reduciría a cero en tal fecha. (Expediente Adm ERE NUM000 : folios 287 a 448 Tomo II)

TERCERO.- El inicio del referido ERE fue comunicado por la empresa ZOZAYA GAS SL a los representantes de los trabajadores mediante escrito de fecha 13/08/2012, en el que se señalaba como fecha para el inicio del periodo de consultas el día 28 de agosto. (Folios 436 a 446 Tomo II)

CUARTO.- Iniciado el periodo de consultas el día 28/08/2012, y tras la celebración de dos reuniones más que tuvieron lugar los días 3 y 12 de septiembre de 2012, dicho periodo finalizó sin acuerdo; extendiéndose el oportuno Acta Final sin acuerdo en tal fecha y siendo comunicado por la empresa a la Autoridad Laboral mediante escrito presentado en fecha 19/09/2012.

En la reunión celebrada al inicio del periodo de consultas, el día 28/08/2012, por la representación de los trabajadores se manifestó la necesaria presencia de la empresa CARBUROS METALICOS SA al entender que era ésta la verdadera empleadora de los trabajadores, por más que formalmente constara como tal la mercantil ZOZAYA GAS SL.

En la reunión celebrada, dentro del periodo de consultas, el día 03/09/2012, por la empresa se manifestó que trasladada las anteriores manifestaciones de los trabajadores a la mercantil CARBUROS METALICOS SA, así como la posibilidad de una recolocación de los trabajadores en la nueva empresa que realiza la actividad, por su parte no se había obtenido respuesta alguna. Por su parte, la representación de los trabajadores, además de reiterar sus argumentaciones anteriores, requirió a la empresa ZOZAYA GAS SL la entrega de diversa documentación entre la que se incluía las cuentas de la mercantil ZOZAYA CISTERNAS SA, al ser la misma la propietaria del 100% del capital de aquella; habiendo dado cumplimiento la mercantil ZOZAYA GAS SL a tal requerimiento mediante escrito de fecha 04/09/2012, el cual fue recibido por la representación de los trabajadores en fecha 12/09/2012.

(Informe de Inspección de Trabajo sobre ERE NUM000 : Folios 1 a 13 Tomo II - Expediente Adm. ERE NUM000 : folios 217 a 278 Tomo II - Documento 5 de la parte actora)

QUINTO.- Finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, la empresa ZOZAYA GAS SL comunicó a la Autoridad Laboral, en fecha 19/09/2012, el resultado del mismo así como su decisión de afectar a 34 trabajadores, a los que procedería a despedir por causas objetivas con efectos del 30/09/2012 y una indemnización de 20 días por año trabajo con el límite máximo de una anualidad; adjuntando a tal comunicación una relación de los trabajadores afectados entre los que se encontraban incluidos los demandantes. (Expediente Adm ERE NUM000 : folios 217 a 2224)

SEXTO.- Mediante cartas de fecha 14/09/2012, las cuales obrando en autos damos por reproducidas, la empresa ZOZAYA GAS SL comunicó a los trabajadores demandantes la extinción de sus contratos de trabajo con efectos de 30/09/2012, alegando como justificación de tal decisión extintiva causas económicas, técnicas, de producción y organizativas, al amparo de los artículos 51 y 52 del ET , así como la imposibilidad de haber alcanzado un acuerdo en el expediente de regulación de empleo tramitado previamente; especificándose como causa concreta de la amortización de sus puestos de trabajo la finalización el día 30/09/2012 de la contrata que la empresa tenía suscrita con la mercantil CARBUROS METALICOS SA, así como que tal decisión afectaba al funcionamiento futuro de la empresa en sus aspectos técnicos, organizativos, de producción y económicos, ya que a partir de tal fecha se carecería de ingreso alguno. En la referida comunicación extintiva, la empresa reconocía a cada uno de los actores su derecho a la indemnización legal correspondiente, si bien manifestaba no poder ponerla en ese momento a su disposición debido a la falta de liquidez de la empresa. (Documento 3 de la parte actora)

SEPTIMO.- La empresa ZOZAYA GAS SL procedió a abonar a los actores la indemnización por despido, mediante transferencia, en fecha 18/12/2012; abonándoles los siguientes importes:

A D. Enrique : 1.887,63 €

A D. Blas : 6.966,32 €

A D. Humberto : 6.991,83 €

(Documentos 68 a 70 de la demandada ZOZAYA GAS)

OCTAVO.- La sociedad ZOZAYA GAS SL inició sus operaciones en fecha 21/02/2005, si bien bajo la denominación de 'VOS ZOZAYA BULK LOGISTICS BARCELONA, SL'; siendo su objeto social 'el transporte de mercancías por carretera, nacional e internacional, incluyendo entre otros el transporte de productos químicos y gases licuados. Operador de transporte (agencia de transportes, almacenista, distribuidor y transitario). El arrendamiento no financiero de vehículo sin conductor. El comercio al mayor y menor de vehículos. El arrendamiento no financiero de vehículos semi remolques. Dichas actividades podrán ser realizadas por la sociedad ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras sociedades de objeto idéntico o análogo'.

Dicha mercantil es una sociedad limitada unipersonal, siendo su socio único la empresa ZOZAYA CISTERNAS SL, titular del 100% de las participaciones sociales. Su domicilio social radica en la Avenida La Ferreira 70 Pol . Ind La Ferreira de la localidad de Montcada y Reixac, y su órgano social está actualmente constituido por un Consejo de Administración, del que forma parte, entre otros Consejeros, D. Fausto .

El cambio de denominación social de la mercantil 'VOS ZOZAYA BULK LOGISTICS BARCELONA, SL' por el de ZOZAYA GAS SL, bajo el cual opera actualmente, se produjo en virtud de escritura pública de 29/05/2008.

(Documentos 9 a 11 de ZOZAYA GAS)

NOVENO.- Según obra en la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa ZOZAYA GAS SL figura en situación de alta por reinicio en fecha 18/06/2008; constando como fecha de alta inicial el día 26/08/2005 y figurando otras cuentas de cotización de la empresa en alta desde el 01/07/2008 (Documento 1 de ZOZAYA GAS)

DECIMO.- Por la empresa ZOZAYA GAS SL y la mercantil CARBUROS METALICOS SA se suscribió un contrato de servicio y transporte de mercancías, cuya duración estaba expresamente prevista desde el 01/10/2008 al 30/09/2012 (cláusula 18.1), y en virtud del cual la empresa de transportes (ZOZAYA GAS) se comprometía a prestar para CARBUROS METALICOS (CM) los siguientes servicios (cláusula 2.2):

Transporte de gases industriales con la flota y semirremolque

Disponibilidad del número acordado de tractores, conductores y personal administrativo necesario para la prestación de los servicios de transporte

Emisión de documentos de embarque (albaranes, conocimientos de embarque, informes de viaje etc) a solicitud de CM

El conductor realizará la carga y descarga de los semirremolques siempre que las leyes lo permitan

Obtención y provisión de prendas protectoras para los conductores de acuerdo con las especificaciones de CM

Limpieza de los tractores y semirremolques una vez al mes o cuando sea necesario para mantener un nivel de limpieza aceptable

Revisiones de seguridad en los tractores y semirremolques de acuerdo con la ley y especificaciones de CM antes del inicio de cada viaje

Representación de los intereses de CM hacia los clientes, incluyendo sin limitación dicha representación por parte de los conductores contratados para los servicios

Emisión de informes de defectos, siempre que sea necesario en el transcurso de los servicios.

Cumplimiento de las instrucciones de CM y emisiones de informes de accidentes, siempre que sea necesario en el transcurso de los servicios.

Servicio telefónico (recepción de llamadas de los clientes de CM, atención al cliente y llamadas telefónicas internas) en el transcurso de los servicios

Asiento de albaranes cuando sea necesario y por acuerdo previo.

(Documento 16 de ZOZAYA GAS

UNDECIMO.- Mediante comunicación de fecha 27/03/2012, la empresa CARBUROS METALICOS SA comunicaba que, una vez finalizado el proceso de evaluación para proveedor en las actividades de distribución de líquidos en España y Portugal, la oferta de la mercantil ZOZAYA había sido desestimada. (Documento 17 de ZOZAYA GAS)

DUODECIMO.- Por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, Don Pascual y don Víctor se interpuso demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la existencia de cesión ilegal respecto de los trabajadores afectados por el conflicto y se declare el derecho de estos a integrarse en la plantilla de CARBUROS METALICOS S.A; habiéndose dictado por la referida Sala de la Audiencia Nacional, tras la tramitación del correspondiente procedimiento, sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:'FALLAMOS: Que estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Zozaya Cisternas y, estimando de oficio la excepción de falta de acción, desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS; Pascual (DEL. PERSONAL CENTRO TRABAJO MADRID EMPRESA ZOZAYA GAS SL); Víctor DEL. PESONAL CENTRO TRABAJO EMPRESA ZOZAYA GAS SL) y en consecuencia absolvemos a ZOZAYA GAS SL; ZOZAYA CISTERNAS SL; CARBUROS METALICOS SA de los pedimentos de la demanda, que quedan imprejuzgados'.

Dicha sentencia ha sido confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 30/09/2014 recaída en el recurso de casación (nº 193/2013 ), interpuesto contra aquella.

(Documental obrante en autos: folios 108 a 115 Tomo I)

DECIMO TERCERO.- En la referida Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 15/11/2012 , se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO .- La empresa Zozaya Gas S.L. está participada al 100% por Zozaya Cisternas S.L., sociedad dominante con la que no consolida cuentas. La empresa Carburos Metálicos, S.A. está integrada en el grupo multinacional Air Products.

SEGUNDO.- En 1988 Zozaya Cisternas inició relaciones comerciales con Carburos Metálicos, de forma que la primera, mediante la colaboración con transportistas autónomos y utilizando los semirremolques cisterna propiedad de Carburos Metálicos, efectuase la entrega de los productos fabricados (gases) por esta última en sus diferentes clientes.

TERCERO.- El 29-5-2008 se cambió la razón social a una empresa de la que disponía Zozaya sin actividad, denominándola Zozaya Gas S.L., que inició sus operaciones el 1-10-2008 con personal propio, proviniendo algunos de sus empleados de Zozaya Cisternas. Su actividad es la de transportes de mercancías por carretera. El 1-10-2008 Zozaya Gas suscribió un nuevo contrato con Carburos Metálicos, con vencimiento el 30-9-2012, en el que se modificó la forma de retribuir el transporte, pasándose de pagar una cantidad fija por kilómetro y por operación de carga y descarga, a otra modalidad denominada 'open books' o libros abiertos, por la que todos los gastos en los que incurriera Zozaya Gas en la prestación del servicio, excepto el coste del gasoil y el de las autopistas, eran subrogados por Carburos Metálicos y sobre dicho importe resultante se aumentaba un margen fijo del 3,5% y con la posibilidad de un incremento variable del 4,5% si se cumplían los objetivos anuales fijados en los anexos del contrato.

CUARTO.- Carburos Metálicos tenía contratado desde 2008 el servicio de transporte tanto con Zozaya Gas como con HAM SA.

QUINTO.- El conflicto afecta a los 48 trabajadores de Zozaya Gas que prestaban servicios de transporte para Carburos Metálicos, de los que 44 ostentaban la categoría profesional de conductor, y 4 de administrativos.

SEXTO .- Los trabajadores de Zozaya Gas prestaban sus servicios en los centros de trabajo de Carburos Metálicos. Zozaya Cisternas tiene un centro de trabajo en Barcelona, donde prestaba servicios el Jefe de administrativos de Zozaya Gas.

SÉPTIMO .- Los trabajadores de Zozaya Gas accedían a los centros de trabajo de Carburos Metálicos mediante tarjetas identificadoras de color azul en las que aparecían referencias tanto a 'Zozaya Gas, S.L.' como a 'Grupo Air Products'. En las tarjetas identificadoras de los trabajadores de Carburos Metálicos, de color verde, aparecen referencias a 'Carburos Metálicos' y a 'Grupo Air Products'.

OCTAVO.- Carburos Metálicos entregaba a los conductores un 'Manual de conductor', en el que, junto a abundantes indicaciones de seguridad relativas al producto transportado, también constan instrucciones en materia de 'seguridad en la conducción' (manejo defensivo, evitación de distracciones, consejos para la conducción nocturna, situaciones potenciales de riesgo en el transporte de vehículos cisterna, cómo frenar y controlar la velocidad, entre otras cuestiones) y 'tacógrafo' (aplicación de normas sobre el mismo, uso y procedimiento, conservación de los discos, conducción y descanso, faltas y sanciones, entre otras cuestiones).

NOVENO.- Los conductores recibían instrucciones sobre rutas de la siguiente manera: en el centro logístico que Carburos Metálicos posee en Cornellá, se recibían las demandas de servicio de transporte de toda Europa, haciéndose la correspondiente planificación de horarios y rutas. Se volcaba todo informáticamente y de pasaban a terminales situadas en los centros de trabajo de la empresa, a donde se dirigían los conductores de Zazoya GAS para conectar las PDAs que previamente Carburos Metálicos les había suministrado. La planificación de rutas que debían realizar se cargaba directamente en sus PDAs, sin pasar por los administrativos de Zozaya Gas.

DÉCIMO.- Los trabajadores de Zozaya Gas con funciones de administrativo disponían para realizar su trabajo de un portátil suministrado por Carburos Metálicos y otro ordenador suministrado por Zozaya Gas.

UNDÉCIMO.- El 13-7-2009 Zozaya Gas emitió comunicado con el siguiente contenido: 'Ningún conductor puede ni debe llamar a Cornella (Scheduler) para que le modifiquen el trip, esta acción se tiene que hacer siempre a través del Haulier Supervisor.' El 14-7-2009 emitió otro comunicado, del siguiente tenor: 'Cuando se termine de realizar las maniobras de carga // descarga se debe comprobar el estado de todas las válvulas y darle con agua a las que queden congeladas. En el caso que cuando se llegue a un cliente y la boca de descarga del tanque este dura y sea necesario golpear con el martillo, se procederá a llamar a su responsable más inmediato y este le explicara la manera de proceder.' El 28-7-2009 emitió el siguiente comunicado: 'Procedimiento a seguir con las llamadas entrantes y salientes de teléfono: Llamada entrante: *La utilización durante la conducción no se puede realizar. *Se para en un lugar seguro, como parking, área de servicio, etc, etc. Nunca se atenderá una llamada cuando se conduce. Llamada saliente: *Siempre se realizaran con el vehículo parado y en un lugar seguro. El no cumplimiento de estas normas de seguridad son sancionables.'

DUODÉCIMO .- El contrato entre Zazoya Gas y Carburos Metálicos indicaba que la primera debía responsabilizarse 'de proporcionar el mantenimiento de los tractores que forman parte de la FLOTA y se asegurará de que estos trabajos son realizados por talleres debidamente cualificados.' Para ello, tenía suscritos con Mercedes Benz y con Michelin sendos contratos de servicio, implicando a veinticuatro cabezas tractoras.

DECIMOTERCERO .- Las cabezas tractoras con las que Zozaya Gas realizaba los transportes para Carburos Metálicos fueron adquiridas por aquélla en la modalidad de arrendamiento financiero por cuatro años, aunque el pago del mismo se realizaba por Carburos Metálicos al ser un gasto más del servicio. Mercedes-Benz se comprometió a volver a adquirir las cabezas tractoras.

DECIMOCUARTO.- Los albaranes y cartas de porte eran emitidos por Carburos Metálicos.

DECIMOQUINTO .- En diciembre de 2011 se inició un concurso, tras comunicar Carburos Metálicos a Zozaya Gas y a HAM SA que pasaría a tener un único transportista en la península Ibérica. El 27-3-2012 Carburos Metálicos comunicó a Zazoya Gas que con fecha 30-9-2012 finalizaría su relación comercial, al no haber resultado adjudicataria del servicio. Carburos Metálicos era el único cliente de Zozaya Gas.

DECIMOSEXTO .- El 13 de agosto de 2012 Zozaya Gas remitió a los delegados de personal y a los trabajadores de los centros sin representación, documentación en orden a iniciar el período de consultas para un despido colectivo, suscribiéndose acta de inicio formal del mismo el 28-8-2012. El 16 de agosto de 2012 tuvo entrada en el registro del Ministerio de Empleo y Seguridad Social comunicación de Zozaya Gas de apertura de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de los contratos de trabajo de 44 trabajadores. Algunos trabajadores causaron baja voluntaria en Zozaya Gas una vez iniciado el expediente y alta en HAM SA, pero en cualquier caso todos los contratos de trabajo de los empleados de Zozaya Gas fueron extinguidos.

DECIMOSÉPTIMO. - Constan interpuestas demandas individuales por despido, en las que se alega la existencia de un grupo a efectos laborales.

DECIMOCTAVO. El 24 de septiembre de 2012 se celebró acto de mediación ante la Fundación SIMA con resultado de falta de acuerdo.'

(Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/09/2014 : Folios 108 a 115 Tomo I)

DECIMO CUARTO.- En fecha 27/11/2012, la empresa CARBUROS METALICOS SA y la mercantil TRANSPORTES HAM SL suscribieron un contrato de servicio y transporte, en virtud del cual el contratista prestaría los servicios que incluirían el suministro de conductores cualificados y formados y tractores debidamente mantenidos para ejecutar el trabajo de entrega directa y otras tareas que las partes acordasen. (Documento 2 de HAM)

DECIMO QUINTO.- La empresa ZOZAYA CISTERNAS SL, inició sus operaciones en fecha 24/01/1991, si bien bajo la denominación de 'KIEV UNO, SOCIEDAD LIMITADA'; siendo su objeto social, tras ampliación realizada, 'el transporte de mercancías por carretera mediante camiones cisterna y portacontenedores, transporte combinado (ferrocarril-carretera), lavado y vaporizado de vehículos industriales y Operador de transporte'. Su domicilio social radica en la calle Central s/n. Pol. Ind. La Ferreira de la localidad de Montcada y Reixac, y su órgano social está actualmente constituido por un Consejo de Administración, del que forma parte, entre otros Consejeros, D. Fausto . (Documentos 6 y 7 ZOZAYA CISTERNAS)

DECIMO SEXTO.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Blas , D. Enrique Y D. Humberto FRENTE A LAS EMPRESAS 'ZOZAYA GAS SL', 'ZOZAYA CISTERNAS SA', 'CARBUROS METALICOS SA' Y 'TRANSPORTES HAM SA', EN MATERIA DE RECLAMACION POR DESPIDO; DECLARANDO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE QUE FUERON OBJETO LOS ACTORESA, COMUNICADO POR LA EMPRESA 'ZOZAYA GAS SL' CON EFECTOS DE 30/09/2012, Y CONDENANDO A LA EMPRESA CODEMANDADA 'ZOZAYA GAS SL' A READMITIR A LOS ACTORES EN SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIAN ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO, A NO SER QUE EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS, A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA Y SIN NECESIDAD DE ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA, OPTE ANTE ESTE JUZGADO POR ABONARLES, EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN, LAS SIGUIENTES CANTIDADES, DE LAS CUALES DEBERÁ DESCONTARSE LA CANTIDAD QUE YA LES FUE ABONADA POR LA EMPRESA EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN:

- PARA D. Blas : 15.021,94 € (S.E.U.O)

- PARA D. Enrique : 4.177,42 € (S.E.U.O)

- PARA D. Humberto : 15.190,49 € (S.E.U.O)

ASÍ MISMO, PARA EL CASO DE QUE LA CITADA EMPRESA CONDENADA OPTE POR LA READMISIÓN DE LOS ACTORES, DEBO CONDENARLA A ABONAR A LOS DEMANDANTES LA SUMA DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DEL DESPIDO HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, A RAZÓN DEL SALARIO DIARIO INDICADO PARA CADA UNO DE ELLOS; SIN PERJUICIO DE LOS DESCUENTOS QUE, EN SU CASO, CORRESPONDA POR EL SALARIO PERCIBIDO POR LA ACTORA EN EMPLEOS POSTERIORES AL DESPIDO O PERIODOS DE IT, SI LOS HUBIERA.

DEBO ABSOLVER A LAS MERCANTILES CODEMANDADAS 'ZOZAYA CISTERNAS SA', 'CARBUROS METALICOS SA' Y 'TRANSPORTES HAM SA' DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA POR LOS ACTORES'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los trabajadores y ZOZAYA GAS S.L., formalizándolos posteriormente; el recurso de los trabajadores fue impugnado por ZOZAYA CISTERNAS S.A., TRANSPORTES HAM S.A. y CARBUROS METÁLICOS S.A., el de ZOZAYA GAS S.L. fue impugnado por los trabajadores.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de mayo de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de septiembre de 2016 señalándose el día 7 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima en parte la pretensión actora sobre despido objetivo condenando a ZOZAYA GAS S.L. a las consecuencias legales inherentes y absolviendo a las demás empresas demandadas, se interpone por la representación de ZOZAYA GAS S.L., recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 193 a) L.R.J.S ., se interesa la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva en su fundamentación, denunciando como vulnerados los arts. 24 y 120 C.E . y 335 y 348 L.E.C ., pretensión que no puede prosperar, porque la sentencia ha valorado el dictamen sobre la liquidez de la empresa que se invoca (fundamento 7º), solo que en sentido contrario al interés de la recurrente, discrepancia que no supone causa de nulidad alguna, todo ello en los términos que se examinarán al abordar la censura jurídica.

SEGUNDO.-Al amparo procesal del art. 193 b) L.R.J.S ., se interesa la modificación del ordinal 7º según redacción que ofrece en base a la documental que cita, a lo que no se accede, porque además de que el texto alternativo que se propone es claramente predeterminante del fallo, constituye el resultado fáctico para el supuesto de estimarse la censura jurídica, por lo que de nuevo el planteamiento nos reconduce al tercero de los motivos.

TERCERO.-Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., se denuncia la vulneración del art. 53 E.T ., por entender que la falta de la puesta a disposición de los trabajadores de la indemnización legal junto con la carta de despido se debe a la falta de liquidez, como demostraría el contenido del documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada, censura jurídica que no puede tener favorable acogida, porque tal documento, de contenido eminentemente pericial por sus apreciaciones técnicas, no fue ratificado en el acto del juicio, permitiendo someter a su autor al principio de contradicción, pero en cualquier caso, porque sus conclusiones no se desprenden sin acudir a conjeturas y suposiciones que la demandada careciere de la liquidez para abonar la indemnización legal en el momento del despido, resultando especialmente relevante que, invocando esa falta de liquidez, no se hayan aportado los saldos de las cuentas bancarias, pretendiendo suplir tal omisión con el documento indicado. Esto es, planteándose que determinadas operaciones financieras, necesarias para la viabilidad de la empresa, exigían ayudas para esos fines la liquidez aparente de la empresa, deviene exigible constatar la cuantía de los saldos bancarios, pues solo así se puede valorar en todo caso las conclusiones del informe.

CUARTO.- De conformidad con el art. 235.1 L.R.J.S ., desestimado el recurso de la empresa recurrente, se han de imponer las costas a esta parte, fijándose los honorarios del letrado de la parte recurrida en quinientos euros.

QUINTO.-Por la representación de la parte actora se interpone recurso que, en los dos primeros motivos, al amparo procesal del art. 193 b) L.R.J.S ., se interesa la modificación de los ordinales 8º y 9º, según redacción que ofrece, en base a la documental que cita, a lo que no se accede, de una parte, por resultar irrelevante a los efectos del fallo, al constar ya en la sentencia que ZOZAYA CISTERNAS S.L. es el socio único de ZOZAYA GAS S.L., y que inició sus operaciones bajo la denominación de VOS ZOZAYA BULK LOGISTICS BARCELONA S.L. Tampoco es determinante del grupo de empresas en el ámbito laboral que las empresas tengan órganos de administración comunes ( STS de 27-5-2013 ), tal como acertadamente se razona en el fundamento 4º de la sentencia de instancia. De otra parte, no se revela error del juzgador al establecer que ZOZAYA CISTERNAS tiene su domicilio en la calle Central s/n del polígono La Ferreira en Montcada i Reixac, y ZOZAYA GAS en la avenida la Ferreira del mismo polígono. En cualquier caso, la coincidencia del domicilio tampoco determinaría el grupo de empresas.

Por último, la mera presencia de trabajadores de ZOZAYA GAS en los centros de trabajo de CARBUROS METÁLICOS S.L. que ya se establecía en la SAN de 15-11-2012 (hecho 7º) sin que conste que se recibieran otra cosa que información sobre las rutas a seguir (ordinal 9º de la SAN citada) no constituye indicio de que CARBUROS METÁLICOS fuese la verdadera empleadora impartiendo órdenes en el ámbito laboral y la subrogación de trabajadores entre empresas del mismo grupo mercantil existiendo perfecta identificación de la empleadora en cada momento no constituye confusión de plantillas.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 10º para que se incluya la referencia a la sección 3ª del contrato de servicio y transporte de mercancías entre ZOZAYA GAS S.L. y CARBUROS METÁLICOS S.A., y en concreto, el punto 3.3 por el que CARBUROS METÁLICOS tendría derecho a rechazar a un empleado de la empresa de transporte contratada, a lo que no se accede, por resultar irrelevante a los efectos del fallo ya que esa previsión es sólo una garantía ante la eventual responsabilidad como contratista dado el carácter peligroso del transporte de as, y en el mismo sentido, la entrega de un manual sobre prevención de riesgos y seguridad en la conducción se justifica por igual razón al no constituir ninguna orden o instrucción impartida como empleadora sino recomendaciones genéricas para una conclusión segura.

SÉPTIMO.-Se solicita la adición de dos nuevos ordinales, en el primero, para que se haga referencia al 'Manual de Conductor' citado, alegación que ya se ha examinado, y en el segundo, para que se indique que ZOZAYA CISTERNAS S.L. carga a ZOZAYA GAS S.L. los gastos generales de administración y gestión, y el resultado del ejercicio final de 2012 de ZOZAYA GAS S.L. asignando el 40% a ZOZAYA CISTERNAS S.L., todo ello según redacción que ofrece en base a la documental que cita, a lo que no se accede, por resultar irrelevante a los efectos del fallo, ya que aquellas circunstancias sólo apuntarían en todo caso a la existencia de un grupo de empresas en el ámbito mercantil, o a relaciones mercantiles entre las empresas, sin que suponga confusión de patrimonios.

OCTAVO.- Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., se denuncia la vulneración del art. 1.2 E.T . y de la jurisprudencia que cita, por entender que existe grupo de empresas, planteamiento que no puede prosperar, porque se confunde así el grupo de empresas en el ámbito mercantil con el grupo de empresas en el ámbito laboral que determina la responsabilidad solidaria de las empresas en relación a los trabajadores. Como ya se indicó al examinar las modificaciones de hecho que se proponen, no se ha acreditado que las empresas demandadas consoliden cuentas en un solo patrimonio, sin que utilicen indistintamente los servicios de los trabajadores, ni que actúen bajo una dirección unitaria en el ámbito laboral, ni con una apariencia externa única. La cuestión, ha sido acertadamente examinada en el fundamento 4º de la sentencia con la invocación de la jurisprudencia aplicable.

NOVENO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del art. 43 E.T . por entender que existe cesión ilegal de trabajadores, censura jurídica que no puede tener favorable acogida, porque además de cuanto se ha indicado al examinar las modificaciones de hecho que se proponen, no constan otras órdenes concretas de carácter laboral que las impartidas por ZOZAYA GAS S.L. (hecho 11º de la SAN de 15-11-2012 ), ni consta que otra empresa ejerciese facultades disciplinarias sobre los trabajadores, y a mayor abundamiento era ZOZAYA GAS S.L. la encargada de formar a los trabajadores sobre prevención de riesgos laborales y planificar las vacaciones (fundamento 5º antepenúltimo párrafo con valor de hecho probado). Por consiguiente, no se ha acreditado que ZOZAYA GAS S.L. no fuese la verdadera empleadora de los demandantes.

DÉCIMO.- Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., se denuncia la vulneración del art. 44 E.T . y la jurisprudencia que cita sosteniendo la sucesión empresarial de TRANSPORTES HAM S.A., argumento que no puede prosperar, porque aunque esta empresa ha sucedido a la empleadora en la contrata de transporte de mercancías con CARBUROS METÁLICOS S.A., no consta el deber de subrogarse en la plantilla de ZOZAYA GAS S.L., ni por previsión del nuevo contrato, ni en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte, ni consta que se haya transmitido una unidad productiva conforme al art. 44 E.T .

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por ZOZAYA GAS S.L. y por D. Blas , D. Enrique y D. Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de 30 de diciembre de 2015 la CONFIRMAMOS íntegramente con imposición de las costas del recurso seguido a instancias de ZOZAYA GAS S.L. a esta parte fijando los honorarios del letrado de la parte recurrida en quinientos euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.