Sentencia SOCIAL Nº 725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2015/0032847
Procedimiento Recurso de Suplicación 484/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Procedimiento Ordinario 751/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 484/2017
Sentencia número: 725/2017
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 20 de Julio de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 484/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCA PASTOR
BENITO en nombre y representación de la empresa E. TAMARIT EXPORT S.A., contra la sentencia nº 83/2017

de fecha 28/02/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número
751/2015, seguidos a instancia de D. Salvador frente a la empresa recurrente, en reclamación de CANTIDAD,
siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, D. Salvador , ha prestado servicios por cuenta de la empresa E.TAMARIT EXPORT SA con una antigüedad del 27/10/2014, categoría profesional de Vendedor y con un salario mensual de 1.361,47 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado en fecha 27 de octubre de 2014, en el que se estipuló en su cláusula adicional primera que 'el trabajador prestará servicios como vendedor, bajo la dependencia del Jefe de Pelotón, en horario de 06.30 a 20:00 horas'.

Asimismo, se estipuló la siguiente cláusula adicional quinta: 'QUINTA.- Cláusula de no competencia post-contractual.

El trabajador ha recibido formación específica en el desempeño de la actividad comercial, que resulta ser pionera en España y tiene información de métodos, precios y clientela. Por ello la EMPRESA tiene un efectivo interés comercial en evitar que el TRABAJADOR pueda utilizar el conocimiento de la estrategia comercial adquirido en la EMPRESA en compañías de la competencia durante el periodo inmediatamente posterior a la extinción de su contrato de trabajo con la EMPRESA, por cualquier causa.

Objeto Tras la extinción del contrato de trabajo suscrito entre la EMPRESA y el TRABAJADOR por cualquier causa y de conformidad con lo aquí pactado, el TRABAJADOR está obligado a no competir, directa o indirectamente, por cuenta propia o ajena, en beneficio propio y/o de terceros, mediante cualquier tipo de relación jurídica con otros empresarios, por sí o por personas interpuestas, con la actividad desarrollada por la EMPRESA.

En consecuencia, no podrá prestar, directa o indirectamente, sus servicios a ninguna compañía de la competencia, ni podrá desarrollar, directa o indirectamente, por cuenta propia actividades concurrentes con las de la EMPRESA, ya sea en beneficio propio y/o de terceros en cualquier caso y en todo el territorio español y extranjero.

Se entiende a estos efectos como compañía de la competencia cualquier empresa dedicada total o parcialmente a la comercialización de cítricos, actividad que resulta concurrente con la de la EMPRESA.

Duración Este PACTO DE NO CONCURRENCIA tendrá una duración de UN (1) AÑO, a contar desde la fecha de extinción del contrato de trabajo suscrito entre la EMPRESA y el TRABAJADOR.

Retribución A los efectos de lo previsto en el artículo 21.2 b) del Estatuto de los Trabajadores , se manifiesta de forma expresa que como compensación correspondiente a la citada obligación, el trabajador percibirá, durante la vigencia del contrato de trabajo, la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros, por DOCE meses al año, que se incluirá en la nómina del trabajador bajo el concepto 'no competencia'.

Consecuencias del incumplimiento Debido al grave perjuicio que ocasionaría a la empresa el incumplimiento por parte del trabajador del presente pacto, dicho incumplimiento implicará directa y conjuntamente: La devolución de la cantidad percibida en concepto de indemnización derivada de este pacto, ya que el incumplimiento implica la pérdida del derecho del trabajador a percibir dicha indemnización.

Asimismo, la empresa se reserva expresamente el derecho a reclamar los daños y perjuicios que el incumplimiento del trabajador le ocasione, como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento, que serán cuantificados en el momento de conocerse las circunstancias concretas del incumplimiento, así como los perjuicios efectivamente ocasionados.'

TERCERO.- La prestación de servicios finalizó el 10/03/2015; la causa fue el despido del trabajador.



CUARTO.- La empresa ha abonado a la parte actora las cantidades que respectivamente se indica por el concepto de 'mejora voluntaria absorbible': Noviembre/2014: 415,85 € Diciembre/2014: 409,97 € Enero/2015: 462,11 € Febrero/2015: 479,75 € Marzo/2015: 154,03 €

QUINTO.- El actor realizó un horario de 07:00 a 14:00 horas y de 16:30:00 a 20:300 horas de lunes a viernes y de 10:00 a 13:00 horas los sábados.

Como consecuencia de ese horario el actor realizó el número de horas extraordinarias que respectivamente se indica: Octubre/2014: 15.

Noviembre/2014: 72.

Diciembre/2014: 66.

Enero/2015: 72.

Febrero/2015: 66.

Marzo/2015: 24.

El número total de horas trabajadas por el actor se desglosa en el hecho 2º de la demanda, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.



SEXTO.- El valor de la hora extraordinaria asciende a 5,45 € en el año 2014 y a 5,67 € en el año 2015.

SÉPTIMO.- La empresa abonó al actor la cantidad de 549,55 euros en concepto de indemnización y 179,22 euros en concepto de liquidación de vacaciones.

OCTAVO.- El 26/06/2015 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo expresando que 'el horario real fue de 7:00 a 20:30 horas, con un descanso para comer de 14:00 a 16:30. Los sábados se realizaba una jornada de 10:00 a 13:00 horas'.

NOVENO.- Determinados trabajadores de la empresa presentaron un escrito de fecha 13 de octubre de 2015 en el que, entre otros extremos, manifestaron a la empresa que estaban 'cubriendo en más del 130% la jornada laboral estipulada en nuestro convenio colectivo. ... La plantilla del Centro de Trabajo de Madrid trabaja más de 53 horas semanales de lunes a sábado'.

DÉCIMO.- El 22/05/2015 el actor presentó papeleta ante el SMAC, celebrándose acto de conciliación el 11/06/2015 al que no compareció la empresa demandada 'constando debidamente citada'.

UNDÉCIMO.- El actor presentó el 07/02/2015 un escrito de 'subsanación de la demanda'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Salvador frente a la empresa E.TAMARIT EXPORT SA debo: 1º.- Condenar a la empresa E.TAMARIT EXPORT SA a que abone a D. Salvador la cantidad de 2.877,34 euros, más el 10% de interés por mora.

2º.- Imponer a la empresa las costas del presente proceso, incluidos los honorarios del Graduado social de la parte actora hasta el límite de seiscientos euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 08/05/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/07/2017 señalándose el día 19/07/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación E. TAMARIT EXPORT S.A contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones (en realidad en parte) condenando a la recurrente a que abone al actor la suma de 2.877,34 euros, con más el 10% de interés por mora e imponiendo también a la empresa las costas del proceso, incluidos los honorarios del Graduado Social de la parte actora, hasta el límite de 600 euros, destinando el motivo inicial a la revisión de los hechos probados segundo y quinto, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, en definitiva, de precisar que el trabajador no ha acreditado la realización de horas extraordinarias, e incorporando al relato el tenor literal de las cláusulas primera y segunda del contrato, sobre estructura del salario fijo y variable, dado que, en su opinión, se encuentra abonada la obligación de no competencia bajo el concepto ' mejora voluntaria absorbible '.



SEGUNDO .- El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto.

Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



TERCERO.- Dicho esto, las revisiones fácticas interesadas vienen abocadas todas y cada una de ellas al fracaso.

Pretende en primer lugar se añada que no ha quedado acreditada la realización de horas extraordinarias por el trabajador, lo que es un hecho negativo impropio técnicamente de referirse en el relato fáctico, olvidando el recurso de suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada ', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria, pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia ' a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ' ( art. 193 b) de la citada Ley), lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado - pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 LRJS ) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. LRJS ).

En fin, y sobre ello volveremos después, intenta fallidamente la empresa recurrente dar por supuesto que no se han realizado horas extraordinarias, cuando, entre otros argumentos, en el fundamento de derecho tercero el Juez de instancia hace mención, y la empresa nada aduce sobre tal particular, a que 'no se ha aportado al acto del juicio oral (por la empresa recurrente) el planning mensual con el horario desarrollado por el actor a que fue requerida en auto de 15 de septiembre de 2015 vista la solicitud formulada en el otrosí segundo de la demanda. En este marco, pues, procede hacer uso de la facultad que el art. 94.2 LJS atribuye a este Juzgado y declarar consiguientemente en el hecho probado 5º las horas extraordinarias realizadas por el actor '.

Nótese que el artículo 94.2 LRJS señala que ' Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada '.

Así pues el deber de exhibición documental entre partes viene establecido en el art. 94.2 LRJS en armonía con el 328 LEC : Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.

Y si no se presentaren sin causa justificada, en virtud del principio de paridad procesal entre partes, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, lo que es tanto como afirmar que el precepto faculta, aunque no obligue, a la ' ficta documentatio '.

Pretende en segundo lugar la empresa recurrente dejar constancia en el relato fáctico de que se encuentra abonada la obligación derivada del pacto de no competencia bajo el concepto 'mejora voluntaria absorbible ', cuestión sobre la que también volveremos después, pero conviene dejar sentado que ello es tanto como incluir en el relato fáctico juicios de valor que predeterminan el signo del fallo, habiendo quedado claro que en el propio contrato se dejó expresamente acordado por las partes ' la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros por doce meses al año se incluirá en la nómina del trabajador bajo el concepto no competencia ', sin que en las nóminas obrantes en autos aparezca abonada dicha cantidad bajo el concepto ' no competencia '.

En suma, las revisiones fácticas no cumplen con los presupuestos exigidos para que puedan progresar.



CUARTO .- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 26.5 ET , sosteniendo, por una parte, la compensación por el pacto de no competencia ha sido abonada bajo el concepto 'mejora voluntaria absorbible', y de no entenderse así se invoca la compensación y absorción del art. 26.5 ET así como doctrina judicial asociada y Disposición Final el Convenio Colectivo de Comercio y Alimentación de la Comunidad de Madrid, mientras que de otra parte considera respecto a las horas extraordinarias no se ha cumplido por el trabajador con el deber de probanza. Por último aduce no se cumplen con los requisitos del artículo 66.3 LRJS para condenarle en costas.



QUINTO .- Son cuatro pues las cuestiones a resolver: Si se ha abonado la compensación por el pacto de no concurrencia tras la extinción del contrato de trabajo; si, caso de no entenderse así, se ha producido la absorción; si se ha acreditado la realización de horas extraordinarias por el trabajador; y, por último, si cabe la condena en costas.



SEXTO .- A la primera y segunda cuestión nuestra respuesta, como ya se adelantó, es negativa, coincidiendo con el planteamiento de la sentencia de instancia. El contrato suscrito expresamente hacía mención a que la compensación debía abonarse en nómina bajo el concepto ' no competencia ', y en nóminas no se advierte se haya dado cumplimiento a ello por la empresa, aparte que, como bien se razona por el Juez a quo, no se ha demostrado por la empresa cual ha sido la causa o motivo del abono de la denominada mejora voluntaria absorbible que vino abonando, ni las condiciones de su devengo, ' por lo que no cabe invocar una tácita y genérica absorción con el expreso pacto de no concurrencia para dejar así unilateralmente sin efecto su cumplimiento '.

Dispone al apartado 2 del artículo 21 ET ' El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada '.

Y conforme al at. 26.5 ET: ' Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia '.

La empresa no ha demostrado haber abonado tal compensación ni su absorción por un concepto tan esotérico como el de la denominada 'mejora voluntaria absorbible ', y si no explica su causa ni las razones de su devengo mal cabe concluir se pueda absorber con otro concepto, el de compensación por pacto de no competencia, que según el contrato debía figurar en nómina con esa denominación y que no aparece como tal. Para poder operar la absorción se necesita la existencia de dos situaciones que permitan la comparación ( STS 26-12-89 ), lo que por lo razonado no se da en el caso enjuiciado. La compensación y absorción opera así cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente aplicado. Por el contrario, no opera entre conceptos salariales previstos en la misma norma reguladora, ni tampoco cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o contrato individual ( STS 9-7-2001, rec. 4614/2000 ). Sólo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser u homogéneos, y por lo tanto no puede serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza ( STS 12-4-11, rec. 4555/2010 ).

Si bien, aún tratándose de conceptos no homogéneos, el acuerdo expreso de posibilidad de absorción y compensación entre las partes, la permite, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad ( STS 8-5-15, rec. 1347/2014 ).

SÉPTIMO .- Respecto a la tercera cuestión, si se han realizado las horas extraordinarias, los argumentos de la sentencia de instancia son muy sólidos para entender que ha sido así, mereciendo nuestro refrendo: A).- La jornada pactada en el contrato de 6,30 a 20 horas excede con mucho los márgenes legales, y lo mismo la realmente realizada de lunes a viernes (hecho probado quinto), de 7 a 14 horas y de 16,30 a 20,30 horas, así como de 10 a 13 horas los sábados.

B).- La empresa no ha cumplido con el deber previsto en el artículo 35.5 ET de registrar la jornada del trabajador a efectos del cómputo de las horas extraordinarias.

C).- La empresa no ha aportado al acto del juicio oral el planning mensual con el horario desarrollado por el actor a que fue requerida en auto de 15 de septiembre de 2015, vista la solicitud formulada en el otrosí segundo de la demanda. En este marco, pues, es correcto el Juez de instancia haya hecho uso de la facultad que el art. 94.2 LJS le atribuye de declarar consiguientemente en el hecho probado 5º las horas extraordinarias realizadas por el actor.

A mayor abundamiento, cuando, con carácter permanente y habitual, no ocasional, se desarrolla una jornada por encima de la legal o convencionalmente establecida, una reiterada doctrina judicial tiene dicho que entonces la rigurosa prueba de las horas extras por el actor hora a hora y día a día cede para que sea la empresa la que demuestre la inexistencia de las mismas. Citaremos al respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8783/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 27 octubre, Recurso de Suplicación núm. 4838/2000 , la del mismo Tribunal de 6 abril 2001, Recurso de Suplicación núm. 7638/2000 , la cual precisa que ' conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4-3-1990 , 27-2-1993 y 22-7-1996 [...]la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día (..), si bien cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme y excede de la establecida como ordinaria, ha de presumirse, de conformidad con lo prevenido por los arts. 1249 y 1253, ambos del Código Civil , que tal exceso responde a trabajo en horas extraordinarias' ; la de Tribunal Superior de Justicia núm. 1557/2005 Málaga, Andalucía (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 junio, Recurso de Suplicación núm. 2434/2004 , según la que ' cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan '.

Como apuntó la sentencia de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2010, rec. 4184/2009 , la carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 ET , pesa sobre el trabajador, mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual ( STS 21 enero 1991 ), es por lo que, dominando esta acreditación obligada, no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas.

OCTAVO .- Resta por dar respuesta a si procede la condena en costas a la empresa por aplicación del artículo 66.3 LRJS .

En este punto tiene razón la empresa.

Según dispone el artículo 66.3 LRSJ: ' Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación '.

La LEC (art. 394 ) establece dos reglas fundamentales que imponen el criterio del vencimiento en virtud del cual cuando la pretensión de una parte haya sido rechazada en su totalidad, las costas se imponen a la misma.

Por el contrario, si la estimación o desestimación ha sido solamente parcial, cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En aplicación de dicha regla en el proceso social declarativo de instancia, al no ser preceptiva la intervención del letrado, ni de procurador, salvo las excepciones previstas para las Administraciones públicas y las entidades gestoras de la Seguridad Social, no habría costas por este concepto.

Dicha regla general encuentra una excepción por la que se establece que el litigante que haya obrado con mala fe o temeridad o si el juez o tribunal entiende que ha actuado con propósito dilatorio, puede serle impuesta -respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causado al proceso y a otros intervinientes o a terceros- una multa que puede oscilar de 180 a 6.000 €, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio. Asimismo, si el condenado es el empresario, debe abonar los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, con el límite de 600 €. Dicha sanción también puede imponerse al litigante que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, en este caso y a diferencia del supuesto anterior, la posible sanción parece que no se vincula a la temeridad o mala fe, condenando también al empresario a los citados honorarios de abogado o graduado social en caso de que la sentencia que en su día se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o solicitud de mediación.

La razón por la que se condena en costas a la empresa por la sentencia de instancia aparece en su fundamento de derecho séptimo: la no comparecencia de la recurrente al acto de conciliación ante el SMAC sin causa justificada, pero no por temeridad o mala fe procesal de la empresa.

Con tales presupuestos, y teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no ha estimado la totalidad de las pretensiones de la parte actora, pese a que en el fallo estima la demanda (cuando lo correcto habría sido la estimación parcial, pues estimó la excepción de prescripción ' respecto de las diferencias de cantidad contenidas en el escrito de subsanación de la demanda '), como se deduce del fundamento de derecho segundo, no procede la condena en costas en una interpretación proporcionada y ahormada al apartado 3 del artículo 66 LRJS , estimándose este punto del recurso.

En suma, se estima en parte el recurso de suplicación a los únicos efectos de absolver a la empresa de la condena en costas, al no estimarse en su totalidad las pretensiones de la demanda y no apreciarse temeridad o mala fe por la empresa, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la empresa ( art. 203.3 LRJS ) y pérdida de las consignaciones a las que se dará su destino legal una vez firme la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por E. TAMARIT EXPORT S.A contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Madrid en 28 de febrero de 2017 , en sus autos núm. 751/2015, en virtud de demanda deducida por Don Salvador contra la recurrente, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia absolvemos a la empresa de la condena en costas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la empresa y pérdida de las consignaciones efectuadas a las que se dará su destino legal una vez firme la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000- 00-0484-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0484-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.