Sentencia SOCIAL Nº 725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0014703
Recurso número: 185/18
Sentencia número: 725/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 185/18, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO RIBERA
SANCHIS, en nombre y representación de Dª. Tatiana contra la sentencia de fecha 23 de octubre de
2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 381/2017, seguidos
a instancia de dicha recurrente frente a la empresa CLINICA MADRID, S.A., figurando también como
parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de DESPIDO, con vulneración de Derechos Fundamentales y
acumuladamente, reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante D.ª Tatiana ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa CLINICA MADRID SA desde el 06-06-2005, ostentando la categoría de enfermera con funciones de supervisora, y percibiendo un salario bruto mensual de 3.642,00 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias(folios 94,95 317 a 326)

SEGUNDO.- La empresa en fecha 31 de enero de 2017 entregó a la demandante escrito por el que se le comunica la incoación de expediente disciplinario, como consecuencia de las quejas de los trabajadores del centro al sentirse maltratados, humillados y perseguidos constantemente, y se le conceden cinco días para alegaciones (folios 110 a 114) En esa misma fecha se le comunica que hasta el esclarecimiento de los hechos se le concede permiso retribuido (folio 115) La demandante remitió mediante burofax escrito de alegaciones en fecha 6 de febrero de 2017, que fue entregado a la empresa el 7 de febrero de 2017 (folios 307 a 315)

TERCERO.-La empresa en fecha 6 de febrero de 2017 comunica a la demandante su despido, por los motivos que constan en la carta, que por su extensión se da íntegramente por reproducida (folios 300 a 305)

CUARTO.- El comité de empresa en fechas 14 de octubre de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 16 de enero de 2017, solicitó por escrito al director de la empresa D. Emilio la celebración de una reunión para comunicarle las quejas que se estaban recibiendo por parte de trabajadores en relación con la doctora Adelina y por la DUE Tatiana .

En fecha 23 de noviembre de 2016 el director de la Residencia comunica al Comité de Empresa que de acuerdo con la reunión mantenida el pasado día 16 de noviembre, en la cual referenciaron la existencia de denuncias de trabajadores por los malos tratos de Tatiana y Adelina , les solicita de nuevo que concreten dichas acusaciones gravísimas ya que no pueden así esclarecer los hechos ni tomar ninguna acción al respecto (folios 229 a 232) En fecha 30 de enero de 2017 el comité de empresa puso en conocimiento de la empresa que sistemáticamente se reciben quejas de los trabajadores, que han sido maltratados y minados por la supervisora Tatiana , así como que miembros del comité también han presenciado esos maltratos, desprecios y abusos y autoridad (folio 233)

QUINTO.- En fecha 30 de enero de 2017 un elevado número de trabajadores de la clínica firmaron un documento que entregaron a la dirección de la empresa manifestando que se sienten perseguidos, humillados, no respetados y maltratados Tatiana , que les habla con despotismos, prepotencia, valiéndose de su cargo de supervisora; y lo hace delante de otras personas, lo cual aumenta la humillación, les provoca malestar al venir al trabajo (folio 234 a 236)

SEXTO.- La demandante el día 3 de enero de 2017 sobre las 10:00 horas cuando la enfermera María Luisa entró a prestar servicio en su turno, recibió una llamada de teléfono de Tatiana en la cual la demandante le dijo a gritos que todos los médicos y enfermeras se quejaban porque era una sucia, y en otras ocasiones ha manifestado delante de compañeras de trabajo que María Luisa es una guarra.

El día 11 de enero 2017 la demandante estaba hablando con el director Emilio y en tono elevado le dijo que esta noche había estado María Luisa y es una guarra, a continuación pasaron a enfermería y a los cinco minutos salió la demandante gritando 'este tío es un hijo de puta, es un hijo de la gran puta' La demandante con frecuencia se dirige a la enfermera Coral diciéndole que no servía para ese trabajo, concretamente los días 21 y 22 de septiembre de 2016 cuando Coral se encontraba en el comedor dando desayunos a los residentes, estaba machacando una pastilla para dársela a un residente, y en ese momento entró Tatiana y a gritos le dijo que era una incompetente y que no le llegaba la cabeza; en muchas ocasiones se ha dirigido a esta trabajadora diciéndole que era una inútil y que todo lo hacía mal. A El día 26 de diciembre Tatiana llamó por teléfono a Felicisima auxiliar de geriatría y a gritos le dijo que ella no era quién para tomar decisiones por haber realizado gestiones para un ingreso en habitación.

A Frida terapeuta ocupacional el 24 de enero cuando sube a enfermería para gestionar un ingreso la demandante se dirigió a ella gritando, gesticulando y tratándola como si no supiera realizar su trabajo, que la trata siempre como si fuera tonta.

La demandante el día 21 de diciembre de 2016 se ha dirigido a Herminia auxiliar de clínica, gritándola y quitándole de las manos unos curriculum de forma despectiva y de malos modos, en muchas ocasiones se ha dirigido a ella a gritos diciendo que no hacía bien su trabajo, la ha llamado tonta y borrega en ocasiones.

El día 23 de enero de 2017 sobre las 8:30 horas cuando la enfermera Leonor salía del turno de noche, la demandante comenzó a gritar en medio del pasillo diciendo ¡tú tienes que hacer lo que yo de digo y me tienes que informar de todo!, hechos que se produjeron en presencia de otros empleados de la clínica La demandante de forma habitual se dirigía al personal reprendiéndoles a gritos, en presencia de los demás compañeros de trabajo, y diciendo que no sabían hacer bien su trabajo, les decía que se buscaran otro empleo o que serían sancionados.

(interrogatorio de las testigos Leonor , Frida , Coral , María Luisa , Felicisima , Herminia , Maite , folios 231 a 243) SEPTIMO.- La Residencia de Mayores Guadarrama donde prestaba servicios la demandante, era gestionada por el Ministerio de Defensa, y la empresa Clínica Madrid SA tenía adjudicada la gestión de la unidad de asistidos del centro (documento 11 de la demandada) Desde el 1 de febrero de 2016 en virtud del pliego de condiciones de la concesión demanial para la gestión socio sanitaria de las Residencias Militares de Acción Social de Atención a los Mayores, se otorga la concesión demanial a favor de la entidad Clínica Madrid para el uso y gestión temporal por plazo inicial de 50 años de los locales e instalaciones de la residencia de mayores de Guadarrama, encargándose de la explotación económica de todas las instalaciones, y asumiendo todas las facultades de dirección y administración, según el pliego de condiciones que se da íntegramente por reproducido (documento número 13 de la demandada) OCTAVO.- Como consecuencia de la asunción de la gestión integral de la residencia la empresa Clínica Madrid SA comunicó a varios trabajadores entre ellos la demandante, la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

A la demandante en fecha 4 de agosto de 2016 se le comunica que como consecuencia de la asunción de la gestión integral de la Residencia de Mayores de Guadarrama, su puesto de trabajo como supervisora de enfermería del centro no aparece en el pliego de condiciones de la concesión, y por ese motivo y por otros que se exponen, se le indica que como enfermera del centro es necesario que realice durante su jornada laboral más funciones de enfermera en la residencia (atención directa a los mayores) que administrativas y de supervisión que realizaba hasta ese momento.

Se le indica que se respetará su salario, jornada y horario.

Esta decisión no consta impugnada por la demandante (folios 187 a 228) NOVENO.- La demandante en fechas 30-09-2016, 28-11-2016, 19-01-2017 y 20-01-2017 remite escritos al comité de empresa mostrando sus quejas por la retirada de funciones como supervisora, así como los errores en la prestación del servicio que está detectando (folios 380 a 391) DECIMO.- La demandante en fecha 5 de diciembre de 2016 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo manifestando que ha detectado irregularidades en el importe de sus cotizaciones a la seguridad social por parte de la empresa (folio 346, 347) La Inspección de Trabajo cito a la Clínica Madrid SA para que el día 16 de enero de 2017 compareciese en la Inspección un representante de la empresa, compareciendo Dñª Santiaga En fecha 19-05-2017 la empresa a instancias de la Inspección aportó los recibos de salario de Dñª Tatiana para el periodo enero 2013 a enero 2016.

Se levantó acta de liquidación de cuotas por diferencias en las bases de cotización por el periodo enero 2013 a enero 2016 (folios 352 a 377) La demandante en fecha 25 de enero de 2017 remitió un escrito a la dirección de la Residencia mostrando su disconformidad con la decisión de la dirección relativa a que dejase de desarrollar funciones como supervisora de enfermería , alegando que de facto se vacía de contenido su puesto de supervisora que ha venido desempeñando desde el año 2007, comunicando que se reservaba el derecho a ejercitar las acciones legales que estime oportunas para reponer sus condiciones laborales que habían sido alteradas sin respetar el cauce legal del artículo 41 ET (folios 336 a 341) UNDECIMO.- La demandante como supervisora de enfermería ha firmado sanciones impuestas a las trabajadoras que estaban bajo su supervisión (folios 392 a 487) DUODECIMO.- La liquidación que corresponde a la demandante es la siguiente (folios 96,97): Nómina febrero 2017 (6 días): 641,45 euros brutos Paga extraordinaria verano: 1069,98 euros brutos Vacaciones: 189,94 euros Importe neto total: 1.443,49 euros La empresa efectuó una transferencia bancaria a la demandante en fecha 7 de marzo de 2017 por importe de 1.441,59 euros (folio 328) DECIMO

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO

CUARTO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 16-03-2017 La demanda ha sido interpuesta el 22-03-2017

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dñª Tatiana contra la empresa CLINICA MADRID SA y declaro procedente el despido efectuado el 6 de febrero de 2017.

Estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y condeno a la empresa CLINICA MADRID SA a abonar a la demandante Dñª Tatiana la cantidad de 1,90 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de febrero de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de septiembre de 2.018, señalándose el día 5 de septiembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que, por una parte, desestimó la demanda deducida por Doña Tatiana contra la empresa CLINICA MADRID SA, declarando procedente el despido efectuado el 6 de febrero de 2017, y, por otra, estimó parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada condenando a la empresa CLINICA MADRID SA a abonarle la cantidad de 1,90 euros.



SEGUNDO.-El motivo inicial, sobre revisión fáctica, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, dividido en cinco apartados, interesa: A).- Modificar el hecho probado segundo, para precisar en su segundo párrafo la demandante remitió, mediante burofax, escrito de alegaciones en tiempo y forma el 6-2-17 que le fue entregado a la empresa el 7-2-17, 'no obstante, la dirección de la empresa le comunicó la carta de despido el día 6 de febrero de 2017, sin tener conocimiento de las consideraciones realizadas por la trabajadora en su descargo'.

B).- Modificar el hecho probado séptimo para precisar la Residencia de Mayores Guadarrama donde prestaba servicios la demandante era gestionada por el Ministerio de Defensa, y la empresa Clínica Madrid SA, teniendo esta última adjudicada la gestión de la unidad de asistidos del centro (documento 11 de la demandada), 'siendo su director en el año 2007 (confesión de la demandada) Don Emilio '.

C).- Modificar el hecho probado octavo, para precisar que a la demandante con fecha 4 de agosto de 2016 no se le comunicó una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino funcional en aplicación del art. 39 ET.

D).- Modificar el hecho probado noveno, para precisar que en las fechas que en el mismo aparecen denunció su situación laboral y profesional por sentirse ' ninguneada, puenteada, degradada de sus funciones y desacreditada ante el resto de trabajadores del centro', sin que por el Comité de Empresa se decidiera realizar ningún tipo de actuación posterior, según testifical de las personas que refiere.

E).- Modificar el hecho probado undécimo, para precisar ' La demandante como supervisora de enfermería ha propuesto y firmado sanciones que finalmente han sido impuestas a las trabajadoras que estaban bajo su supervisión, en concreto a las trabajadores y trabajadoras denunciantes les ha impuesto numerosas faltas y sanciones, algunas de ellas durante el año 2016 (folios 392 a 487)'.



TERCERO.- La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una en prueba documental o pericial, y desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia.

Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través del apartado b) del art.

193 LRJS es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



CUARTO.- Dicho esto ninguna de las revisiones fácticas propuestas merece ser estimada.

La primera, por cuanto, además de no ser relevante, incide sobre una cuestión nueva que no fue aducida ni en demanda ni en la vista oral, tal como ha podido comprobar la Sala de la grabación del juicio, a lo que añadiremos el texto ofrecido, más que un hecho en sí, entendido como cosa que sucede, es una deducción o valoración.

Es un límite a la revisión fáctica el planteamiento de hechos o la introducción de datos que supongan una modificación sustancial de los términos fijados en demanda, o sugeridos como cuestión nueva por primera vez en el recurso de suplicación, sin dar ocasión a haberlos debatido en la instancia. Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

La segunda, por cuanto no deviene trascedente ni se justifica su conexión con el motivo del despido de la actora La tercera, por cuanto es irrelevante a la demandante con fecha 4 de agosto de 2016 se le comunicara una modificación sustancial de condiciones de trabajo o funcional en aplicación del art. 39 ET, pues lo determinante es que se aquietó a la medida al no impugnarla judicialmente, deviniendo firme la misma, siendo mucho tiempo después, en fecha 25 de enero de 2017, cuando remitió un escrito a la dirección de la Residencia mostrando su disconformidad con la decisión de la dirección relativa a que dejase de desarrollar funciones como supervisora de enfermería, alegando que de facto se vacía de contenido su puesto de supervisora que ha venido desempeñando desde el año 2007, comunicando que se reservaba el derecho a ejercitar las acciones legales que estime oportunas para reponer sus condiciones laborales que habían sido alteradas sin respetar el cauce legal del artículo 41 ET.

Respecto a la cuarta modificación, porque tiene sustento en prueba testifical, que no es hábil para alterar el relato fáctico.

Finalmente, en lo que hace a la última revisión, porque como expone la Juez de instancia en el fundamento tercero ' el hecho de que los trabajadores que han declarado hayan sido sancionados disciplinariamente habiendo firmado la demandante las cartas de sanción, no impide considerar válido su testimonio, pues el clima de tensión y el maltrato era conocido por otros trabajadores de la empresa que han sido testigos de los gritos, habiendo firmado el escrito de denuncia muchos otros trabajadores de la empresa'.



QUINTO.- El segundo motivo, esta vez con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del art. 54.2.c) ET y doctrina jurisprudencial asociada, haciendo valer, en esencia, no se ha atendido por la resolución judicial de instancia a la teoría gradualista del despido, a la adecuación y proporcionalidad de la sanción, existiendo prueba testifical de personas que manifestaron no haber presenciado malos tratos de palabra a los trabajadores por la actora, y en un contexto en el que la empresa conocía las sanciones que había impuesto la demandante al personal auxiliar denunciante y su mala relación con este último, sin que se hiciera nada por la demandada para revertir la situación, al no comunicársele estaba obrando mal, y sin que se haya ponderado su antigüedad, antecedentes y situación de tensión existe.

Pero firme el relato fáctico sucede que después de advertirse en diversas ocasiones por el Comité de Empresa a la Dirección las múltiples quejas de los trabajadores sobre el mal trato de palabra, abusos, humillaciones e insultos dispensados por la recurrente, en fecha 30 de enero de 2017 un elevado número de trabajadores de la clínica firmaron un documento que entregaron a la dirección de la empresa manifestando que se sienten perseguidos, humillados, no respetados y maltratados por Tatiana , que les habla con despotismos, prepotencia, valiéndose de su cargo de supervisora; y lo hace delante de otras personas, lo cual aumenta la humillación y malestar al venir al trabajo. Tan graves acusaciones han quedado confirmadas por los hechos contundentes que narra la sentencia de instancia, señaladamente en su ordinal sexto, por lo que con tales presupuestos resulta coherente y plenamente ajustado a Derecho el planteamiento de la misma cuando expone que la decisión de la empresa comunicando a la recurrente su despido el 6-2.2017 no viene motivada por una campaña de desprestigio iniciada por las denuncias de la demandante, antes bien fueron las previas y graves quejas de los trabajadores las que motivan el despido, sin que la agresividad verbal de la demandante frente a los trabajadores que estaban bajo su supervisión tenga justificación alguna, 'pues el hecho de que entre sus funciones estuviera la supervisión del trabajo y que tuviera que corregir a los trabajadores no justifica el maltrato verbal; ya que para dar instrucciones no es necesario gritar ni humillar a los trabajadores diciendo que no saben hacer su trabajo, que se dediquen a otra cosa, o que serán despedidos, comentarios realizados a gritos, de forma habitual con determinados trabajadores, como así han manifestado los testigos de la parte actora, así consta en el escrito firmado por muchos trabajadores de la empresa, y por el testimonio de Maite testigo de la parte actora, que ha manifestado que ha presenciado las malas formas, alzando la voz, con tensión de los trabajadores en presencia de Tatiana ; y Isabel pinche de cocina ha manifestado que ha visto trabajadoras que han ido al office llorando por problemas con Tatiana '.

La actuación de la empresa ha sido prudente y no hay constancia de que consintiera o aprobase el reprobable e inhumano trato vejatorio que la demandante realizaba sobre sus subordinados, no adoptando la medida disciplinaria hasta que los propios trabajadores denuncian por escrito los hechos, pues ante quejas verbales del comité la empresa no tiene base para iniciar el expediente administrativo.

En fin, el maltrato de palabra y las ofensas verbales constituye causa justificativa del despido a tenor del artículo 54.2.c) del ET, dándose la circunstancia de que son muchos los trabajadores que se han implicado en denunciar el maltrato verbal, por lo que la medida adoptada por la empresa viene justificada, es proporcionada y tiene encaje legal por su gravedad y grado culpabilidad concurrente, desestimándose el segundo motivo.



SEXTO.- El tercer motivo denuncia infracción del art. 55.5 ET, 108 LRJS y 24 CE por vulneración de la garantía de indemnidad en la consideración de que la empresa era conocedora de la denuncia interpuesta por ella ante la Inspección de Trabajo el 5-12-16 y del escrito dirigido el 25-1-17 a la dirección de la Residencia mostrando su disconformidad con la decisión relativa a que dejase de desarrollar funciones como supervisora de enfermería, alegando que de facto se vacía de contenido su puesto de supervisora que ha venido desempeñando desde el año 2007, comunicando que se reservaba el derecho a ejercitar las acciones legales que estime oportunas para reponer sus condiciones laborales que habían sido alteradas sin respetar el cauce legal del artículo 41 ET.

SÉPTIMO.- No es infrecuente que algunas empresas actúen, ante el ejercicio legítimo de los derechos de sus trabajadores, en vía judicial o extrajudicial, siguiendo una pauta reactiva de extinción del contrato de trabajo. Para impedir que se produzcan estas conductas está la garantía de indemnidad que en una primera aproximación podemos definir como aquella protección conferida al trabajador por el ejercicio de sus derechos ante la consecuente represalia de la compañía. Esta figura, originariamente no contemplada en la ley (al menos no contemplada de manera específica bajo esta denominación), ha sido construida por los tribunales y la doctrina en los últimos años. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que confiere a éstos el derecho ' al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.

El origen constitucional de la garantía de indemnidad se encuentra -por lo que al Derecho español se refiere- en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, que consagra, como uno de los derechos fundamentales de toda persona, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, ' sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión' . Inmediatamente se pensó que si el ejercicio por parte de cualquier persona de una acción en defensa de un derecho podía dar lugar a represalia por parte del obligado a respetar ese derecho, entonces el titular del mismo (esto es, el que había ejercitado la acción) habría sufrido una importante indefensión cuya producción había que evitar.

Esta norma de nuestra Ley Fundamental fue la que dio lugar a que el Tribunal Constitucional reconociera, tempranamente, la garantía de indemnidad asentándola en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin indefensión. Puede citarse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional número 11, de 8 de abril de 1981, (en sí misma un verdadero tratado del Derecho del Trabajo con el mérito añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil) como una de las primeras dictadas en este sentido. En un pasaje del extenso fundamento jurídico 22 de esta sentencia se dice: " resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores ] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción".

Posteriormente han recaído otras muchas sentencias del propio Tribunal Constitucional consagrando la garantía de indemnidad (y otorgándole, además, ya esa denominación). Pero la importancia de esta sentencia del Tribunal Constitucional, como hace observar con finura autorizada doctrina (San Martín Rodríguez), reside en que recayó incluso antes de dictarse una norma de carácter internacional de carácter supralegal sobre nuestro Derecho interno ( art. 96 CE) en la que también se reconoce esta garantía, aun sin darle esta denominación. Se trata del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985), cuyo artículo 5.c) señala que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".

Y es que el Convenio Núm. 158, no solamente se refiere aquellas cuestiones que no constituyen causa justificada para terminar la relación de trabajo, sino también, y lo que es tan importante como lo anterior, el Convenio consagra en el art. 4 la recomendación a los Estados miembros del Principio de imposibilidad del fin de la relación de trabajo a instancias del empresario, sin causa que la sustente.

En igual sentido, el Convenio en su art. 6 se refiere también a recomendación de la imposibilidad para constituir una causa justificada de terminación de la relación del trabajo a instancia del empresario la ' ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión'.

Y como colofón, el Convenio recomienda a los Estados miembros que no debe de darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

A partir de estos antecedentes que podemos calificar como ' de origen constitucional', ya el Tribunal Supremo -cúspide de la jurisdicción ordinaria- ha asumido también en muchas de sus resoluciones la aplicación de la garantía de indemnidad, y posteriormente la han consagrado las leyes procesales laborales (primero la Ley de Procedimiento Laboral y actualmente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) en el sentido de dulcificar el soporte de la carga que al trabajador le incumbe con el fin de acreditar que una medida adversa de su empresario haya obedecido a vulneración de la garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.

En el caso de apreciarse en la sentencia que la medida empresarial ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, procede declarar la nulidad de la medida de que se trate, por ser discriminatoria. Así resulta de numerosa jurisprudencia, incluso constitucional. Puede citarse al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 5 de 20 de enero de 2003, en cuyo fundamento jurídico 7, con invocación de otras muchas, puede leerse: " una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ".

Ello sin perjuicio de poder pedir el trabajador la correspondiente indemnización, que el juez concederá si la estima procedente, tal como se desprende del artículo 183.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

OCTAVO.- Con todo, es preciso reconocer, si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como apunta recocida doctrina científica (San Martín Rodríguez) no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia. En este sentido, la jurisprudencia no ha definido hasta el momento una línea clara en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que la conducta empresarial no sea considerada como represalia, si bien de un análisis de las sentencias más relevantes recaídas en los últimos años en que se contempla la conexión temporal de esta figura, se puede inferir que con carácter general se empieza a dudar de la garantía que asiste al trabajador pasado un año y medio, o más, de la reclamación o acción ejercitada, aunque la experiencia nos dice que debe estudiarse caso por caso.

Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.

Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término ' reclamación-blindaje', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.

El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, o sabedores de que se van adoptar medidas disciplinarias por unos hechos merecedores de sanción, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.

Así las cosas, demostrándose la utilización fraudulenta de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial. Por ello, son numerosos los que consideran que la mera presentación de una reclamación o acción sin fundamento por parte del empleado no debe bloquear el normal ejercicio de los poderes disciplinarios y de organización de la empresa, pues a ésta le bastará probar que su decisión, aunque pueda ser discutible desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, está basada en motivos reales y consistentes, que no tienen nada que ver con la intención de represaliar al trabajador por la solicitud planteada o el litigio previamente entablado contra la empresa.

NOVENO.- Pues bien, en el caso enjuiciado, se advierte con una claridad meridiana que la actuación de la recurrente al denunciar ante la Inspección de Trabajo en diciembre de 2016, y luego ante la Dirección de la empresa el 25-1-2017, lo es para preparar el terreno ante una situación de deterioro por las continuas quejas de los trabajadores maltratados por ella y que se venían gestando mucho tiempo atrás, con la torticera intención de blindarse ante un posible despido, puesto que respecto a la primera denuncia los hechos a que hacía méritos ya venían siendo denunciados por el comité desde el mes de octubre de 2016, y respecto a la segunda por cuanto después del 25-1-2015, para ser exactos el 30 de enero de 2017, un elevado número de trabajadores de la clínica firmaron un documento que entregaron a la dirección de la empresa manifestando que se sienten perseguidos, humillados, no respetados y maltratados por Tatiana , que les habla con despotismos, prepotencia, valiéndose de su cargo de supervisora; y lo hace delante de otras personas, lo cual aumenta la humillación, les provoca malestar al venir al trabajo (folio 234 a 236), siendo este escrito el que decide finalmente a la empresa despedir a la recurrente, por motivos absolutamente extraños a su intención de vulnerar derecho fundamental alguno, y máxime cuando el citado escrito de 25-1-2017 es inocuo por referirse a unos hechos acontecidos en agosto de 2016 y que no impugnó judicialmente.

Es en méritos de lo razonado que se desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tatiana , contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID, en los autos núm.

381/2017, en virtud de demanda deducida por la citada recurrente, contra la empresa CLINICA MADRID, S.A., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de DESPIDO, con vulneración de Derechos Fundamentales y acumuladamente, reclamación de CANTIDAD y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000018518 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000018518.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.