Sentencia SOCIAL Nº 725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1382/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00725/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0002412
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001382 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000742 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Justa
ABOGADO/A: MARI PAZ ANGOSTO TEBAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justa , contra la sentencia número 180/2017 del Juzgado
de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 16 de mayo de 2017 , dictada en proceso número 742/2016,
sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Justa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1°.- Al demandante, nacido el NUM000 de 1946, se le ha reconocido pensión de jubilación, sobre base reguladora de 2.438,11 euros, 29 años cotizados y porcentaje de pensión del 88%.

2°.- En 2006 se le reconoció al demandante jubilación parcial y anticipada sobre los siguientes parámetros: 29 años cotizados, porcentaje por años cotizados 88%, porcentaje por edad, 100 %, porcentaje por jornada trabajada, 50 %, porcentaje final aplicable, 44%, base reguladora, 2.364,32 euros.

3°.- Al pensionista se le dirigió escrito por el ISM de fecha 6 de julio de 2016 para que optara entre determinación de la base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización realmente ingresadas durante la situación de jubilación parcial: Base reguladora: 2.220,23 euros y el cálculo de la jubilación ordinaria con las revalorizaciones desde la fecha de reconocimiento de la jubilación parcial hasta la fecha del hecho causante: Pensión resultante tras revalorizaciones: 2.452,79 euros. El beneficiario eligió lo segundo.

4°.- El actor tiene pensión de retiro como militar grupo A con efectos de 1 de agosto de 2002 y con un importe del 34,23 % sobre la pensión máxima legal.

5°.- En su condición de militar realizó embarque en VCA 36: Empresa Chaconsa y también fue Práctico del Puerto de Cartagena.

6°.- Se ha agotado la vía previa administrativa.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por D., Justa frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA -ISM- por PENSIÓN JUBILACIÓN, con absolución de la parte demandada'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. María Paz Angosto Tebas, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 16 de mayo del 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cartagena en el proceso 742/2016, desestimó la demanda interpuesta por D., Justa frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA -ISM, en virtud de la cual reclamaba el derecho a percibir pensión de jubilación plena en cuantía del 100% de una base reguladora superior a la reconocida de 2.438,11€, a partir del 11/6/2016.

Disconforme con la sentencia, el demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 10 y 163.2 de la ley 35/2002 de la LGSS.

El ISM se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados

TERCERO y

QUINTO.

El apartado Tercero refiere: 'Al pensionista se le dirigió escrito por el ISM de fecha 6 de julio de 2016 para que optara entre determinación de la base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización realmente ingresadas durante la situación de jubilación parcial: Base reguladora: 2.220,23 euros y el cálculo de la jubilación ordinaria con las revalorizaciones desde la fecha de reconocimiento de la jubilación parcial hasta la fecha del hecho causante: Pensión resultante tras revalorizaciones: 2.452,79 euros. El beneficiario eligió lo segundo'.

Se solicita su revisión proponiendo: A. Su ampliación mediante un párrafo del siguiente tenor: 'El beneficiario eligió lo segundo, haciendo constar que le falta el complemento por haber seguido trabajando y cotizando desde que tenía derecho a la pensión.' La ampliación se fundamenta el documento número 8 de los aportados por la parte demandante, por lo que debe prosperar.

B. Su ampliación mediante un apartado Tercero bis del siguiente tenor: Que, el 30.05.2006 se le reconoce al actor el derecho a la Jubilación Parcial con un total de años cotizados de 29 y con una base reguladora de 2.364,32 €'. la revisión se fundamenta en el documento nº 7 de los aportados por la parte actora, pero de dicho documento resulta que los periodos de cotización reconocidos fueron. 25 años y 110 días, teniendo 2 años y 272 días de cotizaciones supuestas según edad al 1/8/1970.

El apartado

QUINTO refiere: 'En su condición de militar realizó embarque en VCA 36: Empresa Chaconsa y también fue Práctico del Puerto de Cartagena'. Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: En su condición de militar cotizó 17 años; en el Instituto Social de la Marina cotizó 40 años, 29 años a la fecha de la jubilación parcial, y, los restantes 11 desde esa fecha hasta la jubilación total; y, además tiene reconocido un coeficiente reductor de 6.45 años. La revisión se fundamenta en las resoluciones aportadas como prueba documental, por lo que debe prosperar en los siguientes términos: En su condición de militar cotizó 17 años; en el Régimen especial de los Trabajadores del Mar, a la fecha del 30/5/2006 en que solicito y le fue reconocida pensión de jubilación, tiene reconocidos 29 años de cotización, habiendo cotizado, como consecuencia de contrato de trabajo a tiempo parcial (50% de jornada completa) desde ficha fecha hasta junio del 2016. A efectos de su jubilación en el año 2006 se le aplicó un coeficiente reductor de la edad de jubilación de 5 años y 8 meses.

FUNDAMENTO

TERCERO .- En su demanda, el actor solicitaba el derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% (sin aplicación de coeficiente reductor alguno) así como con aplicación de una base reguladora superior a la de 2.438,11 €. Su demanda ha sido desestimada por la sentencia que se recurre en suplicación pero en el recurso, el actor limita su reclamación al reconocimiento de su derecho a percibir pensión de jubilación en el porcentaje legalmente establecido por los años realmente cotizados.

En consecuencia la cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora, que es el porcentaje en su día reclamado en la demanda, o en el del 88% que le ha sido reconocido.

Para ello se ha de tener en cuenta que el actor se encuentra incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y que percibe pensión de jubilación desde el 30/5/2006, la cual le fue reconocida al acreditar 29 años de cotización.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda afirmando que al haber disfrutado el actor de una jubilación anticipada y parcial no son aplicables los incrementos de cotización, coincidiendo con el criterio de la entidad gestora. De tal criterio discrepa el autor del recurso afirmando que los años de cotización posteriores al 3075/2006 han de tener eficacia para el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación.

Estima esta sala que en el presente caso existe confusión en torno al tipo de pensión de jubilación que el actor ha venido percibiendo desde el año 2006.

De los datos que resultan de los hechos declarados probados, la pensión que al actor le fue reconocida no es una pensión de jubilación anticipada, sino la ordinaria que correspondía con aplicación del régimen Especial de Trabajadores del Mar, pues aunque la misma fue reconocida cuando el trabajador todavía no había cumplido la edad de 65 años, el requisito de edad lo reunía el demandante por la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación que se aplican en dicho régimen especial, que en el caso del actor le permitían anticipar la edad de jubilación en 6 años y seis meses.

Partiendo de tal dato, esta sala estima que la pensión de jubilación reconocida al actor en el año 2006 es la que la doctrina y el RD 1132/2002 denomina pensión de jubilación flexible, siéndole reconocida, al amparo del artículo 165 del Texto refundido de la LGSS , aprobado por RDL 1/1994, en la redacción vigente en la fecha de la misma, con aplicación del RD 1132/2002. Tal pensión le fue reconocida en régimen de compatibilidad con trabajo a tiempo parcial, de ahí que la cuantía de la pensiona se redujera en un 50%, con aplicación del artículo 6.2 del RD 1132/2002 ; tal reducción, conforme a la doctrina, comporta una suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación.

El actor ha venido percibiendo la pensión de jubilación desde mayo de 2006, compatibilizándola con la realización de trabajo a tiempo parcial hasta el cese de este último, en el año 2016 y durante el trabajo realizado desde mayo 2006 hasta el cese de esta actividad, la empresa para la que el demandante ha venido trabajando ha venido cotizando regularmente.

El artículo 8 del RD 1132/2002 regula los efectos de las cotizaciones efectuadas como consecuencia del trabajo a tiempo parcial ejecutado en régimen de compatibilidad con la pensión de jubilación, estableciendo lo siguiente: 1. Las cotizaciones efectuadas en las actividades realizadas, durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación, surtirán efectos para la mejora de la pensión, una vez producido el cese en el trabajo.

2. A los efectos previstos en el apartado anterior, una vez comunicado el cese en la realización de las actividades a la Entidad gestora competente, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación, modificada su cuantía, en su caso, por aplicación de las reglas siguientes: 1.ª Se procederá a calcular de nuevo la base reguladora, mediante el cómputo de las nuevas cotizaciones y aplicando las reglas que estén vigentes en el momento del cese en la actividad, salvo que la aplicación de lo establecido en esta regla diese como resultado una reducción del importe de la base reguladora anterior, en cuyo caso se mantendrá esta última, si bien aplicando a la cuantía de la pensión las revalorizaciones habidas desde la fecha de determinación de la base reguladora hasta la del cese en el trabajo.

2.ª Las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación, darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado.

Asimismo, las cotizaciones indicadas surtirán efectos para disminuir o, en su caso, suprimir, el coeficiente reductor que se hubiese aplicado, en el momento de causar derecho a la pensión, en el caso de acceso anticipado a la jubilación, por aplicación de lo establecido en el apartado 3 del artículo 161 o en la disposición transitoria tercera, ambos de la Ley General de la Seguridad Social .

Con aplicación de las citadas normas, los años de cotización posteriores al 30/5/2006 son computables a efectos de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación aplicable, en función de los años de cotización acreditados, por lo que a los 29 años acreditados en el año 2006, se le han de sumar los años de cotización posteriores, por lo que procede reconocer el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora, solicitada en su demanda.

En relación a la cuantía dela misma, con aplicación de lo que dispone el artículo 8.2 del RD, procede un nuevo cálculo de la misma el cual ha sido efectuado por la entidad gestora, sin que la parte demandante haya acreditado que el nuevo cálculo es erróneo. En cualquier caso, en el recurso el actor no mantiene la pretensión inicial contenida en la demanda en relación a una base reguladora superior a la ya reconocida.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida en cuantía del 100% de la base reguladora de 2438,11 € y efectos a partir del 11/6/2016.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo del 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cartagena en el proceso 742/2016, revocarla y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D., Justa frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA - ISM, declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 2438,11 € y efectos a partir del 11/6/2016.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1382-17.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1382-17.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.