Sentencia SOCIAL Nº 725/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4103/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4103/18 -B Sent. Núm. 725/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 13 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 725/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Sevilla, autos nº 1550/13; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo contra INSS, ASEPEYO, Bandres SA, TGSS, Tecniclima Aljarafe SL y Mutua Cesm , sobre Seguridad Social en materia prestacional , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de Septiembre de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) Don Lorenzo (el demandante), nacido el día NUM000 de 1953, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , de alta en el Régimen General, cuya profesión habitual era la de montador de aire acondicionado, tras una baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciada el 12 de febrero de 2013 con el diagnóstico de dolor articular tobillo y pie fue declarado afecto al grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual por la contingencia de enfermedad común en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 2013 reconociéndole una pensión de un 75% sobre una base reguladora de 2406,66 € (resolución a los folios 20 vuelto, y 21 de las actuaciones y dictamen propuesta del EVI al folio 15 de las actuaciones, parte de baja y alta al folio 36 vuelto) 2º) El cuadro clínico residual por el que se le reconoció la incapacidad permanente fue el de artrosis evolucionada de tobillo-pie derecho secundario a fractura antigua (anquilosis total de articulación de Chopart y parcial de articulaciones subastragalina) y por fibrilación auricular persistente anti coagulada fracción de eyección del 52% (dictamen propuesta del EVI al folio 41 el informe médico de síntesis a los folios 30 y 31 de las actuaciones) 3º) A la fecha de la incapacidad temporal el trabajador prestaba servicios para la empresa TECNICLIMA ALJARAFE S. L. que tenía cubiertas las contingencias comunes (prestación de incapacidad temporal) y profesionales con la MUTUA CESMA 4º) El trabajador fue declarado en incapacidad permanente parcial en el año 1990 por un accidente de trabajo sufrido en agosto de 1988 por secuelas de fractura de maléolo peroneo y pérdida de sustancia habiéndose abonado la correspondiente prestación por la Mutua ASEPEYO que cubría las contingencias profesionales de la empresa BANDRÉS S.A. en la que prestaba servicios el trabajador cuando sufrió el accidente de trabajo. La indemnización abonada por la mutua fue de 11.381,76 € con una base reguladora de 474,24 €.

5º) El trabajador comenzó a presentar dolor al apoyo en el tobillo derecho a finales de 2012 presentándose después úlcera en la zona del injerto que se estuvo tratando con curas locales dado que su mujer es enfermera si bien ante la persistencia del dolor inicio proceso de incapacidad temporal (informe médico los folios 38 y ss).

6º) Durante el control de la incapacidad temporal la MUTUA CESMA solicitó a la UVMI el alta con propuesta de incapacidad tramitándose el expediente que concluyó con la resolución antedicha y que constituye el objeto del pleito.

7º) El actor, no conforme con el grado reconocido, presentó reclamación previa el 6 diciembre de 2013 interesando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta. La reclamación previa fue desestimada por resolución de 13 de diciembre de 2013 al folio 46 por reproducida.

8º) El actor interpuso entonces demanda el 5 de diciembre de 2013 interesando la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común si bien posteriormente tras las manifestaciones del letrado de la Seguridad Social modificó la demanda en el sentido de solicitar con carácter principal el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo y subsidiariamente por enfermedad común ampliandose la demanda frente a la Mutua Asepeyo y frente la empresa Bandrés en la que prestaba sus servicios el día 6 de agosto de 1988 cuando sufrió el accidente de trabajo.

9º) El actor tiene el tobillo derecho deformado con perdida de sustancia amplia en cara anterior del tobillo, con limitación de prácticamente todos los movimientos del tobillo-pie (eversión, inversión y flexoextensión) con úlcera sin cicatrizar con drenaje de material seroso a nivel de maleolo peroneo (informe médico de síntesis al f. 31) 10º) Cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial presentaba ya moderada a intensa osteoporosis y borramiento de interlínea peroneoastragalina y astragalina de calcáneo considerada como artrosis de tobillo con importante limitación (informe de la UVMI de 29 de marzo de 1990 a los folios 98 vuelto y 99) 11º) El actor también presenta cervicoartrosis severa y cervicobraquialgia izquierda (informe médico al folio 166) 12º) En 2017 se le diagnosticó adenocarcinoma de colon en tratamiento (pericial de la parte actora a los folios 146 y siguientes) 13º) El trabajador deambula ayudándose de un bastón y de un zapato ortopédico (manifestación del perito en el acto del juicio)

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Asepeyo.

Fundamentos

PRIMERO.- I. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 27 de septiembre de 2013 declaró al actor del proceso, nacido en 1953, montador de aire acondicionado de profesión, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

La entidad gestora fundamentó su decisión en que la artrosis evolucionada que presenta en el tobillo y en el pié derecho, secundaria a la fractura del maléolo peroneo sufrida en el año 1998 en el desarrollo de su actividad laboral como oficial 1ª electromecánico en fábrica de cerámica, por la que en 1990 le fue concedida la prestación por incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo, encuentra acomodo en el Grado funcional 3 de su guía médica y le limita para tareas que impliquen mínima deambulación así como bajar y subir cuestas y escaleras. En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que le sirvió de sustento se recogió además que el interesado padece lesiones cardiológicas en grado funcional I-II.

II. Recurrida jurisdiccionalmente tal resolución por el asegurado con el objeto de que se le reconozca una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con origen en accidente de trabajo y subsidiariamente en enfermedad común, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla dictó sentencia desestimatoria de su pretensión, de fecha 3 de septiembre de 2018 , al entender en esencia, al margen de otras consideraciones que realiza sobre la repercusión funcional inicial de las secuelas que resultan irrelevantes para valorar el cuadro actual, que aun cuando el demandante tiene evidentes dificultades para deambular lo hace de forma autónoma utilizando un zapato ortopédico y con ayuda de un bastón, no tiene afectada la extremidad inferior izquierda ni los miembros superiores y conserva la capacidad intelectual.

El órgano de primer grado no se pronuncia sobre la contingencia determinante de la incapacidad permanente total que la entidad gestora atribuyó a enfermedad común al no haberse deducido petición al respecto.



SEGUNDO.- I. Frente a la sentencia recaída en la instancia el trabajador se alza en suplicación desde la doble perspectiva fáctica y jurídica que ofrecen las letras b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reiterando la pretensión principal y subsidiaria formuladas en la instancia, sin articular tampoco la omitida en el proceso.

II.- En el motivo que encabeza el recurso solicita la modificación del ordinal noveno de la declaración de hechos probados de la resolución de instancia para el que propugna dos adiciones.

A) La primera guarda relación con la lesión del tobillo-pié derecho y consiste en añadir las limitaciones consignadas en el informe médico de síntesis de 13 de septiembre de 2013, recogidas en el dictamen médico del EVI en los términos de los que se ha dado noticia en el fundamento precedente, así como la conclusión que figura en el TAC al que se sometió el 14 de marzo de 2013.

Esta propuesta no merece favorable acogida. De un lado, los menoscabos referenciados no constituyen circunstancias de hecho susceptibles de verificación objetiva, a diferencia de la reflejada en el ordinal decimotercero de la sentencia impugnada, sino conclusiones valorativas basadas en las secuelas que padece el demandante, que por muy respetables que sean no son propias de la relación de probanzas. Tampoco lo es la opinión de un facultativo sobre la etiología traumática de la lesión que en todo caso el juez 'a quo' comparte.

B) El segundo dato cuya inclusión se insta guarda relación con los restantes diagnósticos recogidos en el informe pericial de parte y tampoco puede prosperar. El hecho probado undécimo ya da cuenta de que el actor aqueja una cervicoartrosis severa con cervicobraquialgia izquierda y el que le sigue de que en octubre de 2017 fue intervenido de un adecarcinoma de colón siguiendo tratamiento quimioterápico, dolencia muy posterior al hecho causante de la prestación debatida que además no tiene carácter previsiblemente definitivo.

Los demás diagnósticos carecen de trascendencia funcional tanto por sí solos como en conjunción con las limitaciones acreditadas para justificar el reconocimiento del grado de incapacidad que se insta.



TERCERO.- I. El motivo de censura jurídica del recurso que se resuelve señala como infringido el art.

194.5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social cuyo contenido, en la redacción dada por su disposición adicional vigésima sexta, coincide con el del art. 137.5 del Texto Refundido aplicable en este caso por razones cronológicas. El actor argumenta en síntesis que la limitación a la deambulación que presenta justifica el grado de incapacidad que solicita.

II . El reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta definido en el precepto invocado sólo resulta procedente, de acuerdo con una reiterada y notoria doctrina jurisprudencial, cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas por el trabajador son de tal entidad que conllevan su completa inhabilidad para desempeñar cualquier profesión, bien entendido que la aptitud requerida para su desarrollo no puede equipararse a la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino que implica que las labores fundamentales de un oficio puedan llevarse a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta.

A la hora de determinar si el cuadro que presenta el actor alcanza la entidad suficiente como para justificar el reconocimiento del grado de incapacidad que solicita, la Sala ha tomar como obligado punto de partida la relación de hechos probados de la sentencia de instancia en cuyo ordinal decimotercero se declara acreditado que el demandante calza un zapato ortopédico y deambula apoyándose en un bastón, afirmación que no ha resultado cuestionada ni modificada en trámite de recurso lo que priva de sustento a la pretensión deducida en el mismo e impide su acogimiento, pues con arreglo a ese dato el demandante está en condiciones de desplazarse a un centro de trabajo utilizando los medios de transporte habituales y un vez en él desarrollar, en las condiciones propias del débito laboral, tareas de carácter liviano y sedentario que no requieran deambulación frecuente o por terrenos iregulares ni subir o bajar escaleras.

III.- El rechazo de la queja formulada hace innecesario e improcedente pronunciarse sobre la contingencia determinante de un grado de incapacidad que no se reconoce.



CUARTO.- El decaimiento de los dos motivos de impugnación aducidos por el demandante ha de llevar aparejada la desestimación del recurso formulado contra la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lorenzo contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Sevilla en los autos nº 1550/2013, seguidos a su instancia sobre Grado de incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la decisión impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.