Sentencia SOCIAL Nº 7251/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4891/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8012331
JCCS
Recurso de Suplicación: 4891/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 24 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7251/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 2 de los de Lleida de fecha 22 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 225/2016 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, MUTUA FREMAP y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: «Que desestimo la demanda interpuesta por Severino contra FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS,SA, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «
PRIMERO. - La parte demandante Sr. Severino , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1978, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , integrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Prestaba servicios por cuenta de la empresa ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS,SA, desde el 18.03.13 hasta el 1.12.16, con la categoría profesional de Conductor.

Fue despedido por la empresa reconociéndole la improcedencia en acto de conciliación administrativo.

(f 325)

SEGUNDO .- En fecha 13.10.14 sufrió un accidente en el trabajo al levantar una reja fluvial con otro operario produciéndose un crujido en la espalda zona izquierda. Causó baja en la misma fecha bajo el diagnóstico 'Algia en estudio hombro izquierdo', situación en la que permaneció hasta que fue emitida su alta el 8.10.15 por curación.

Fue intervenido mediante Artroscopia de hombro en fecha 16.02.15.

El actor es diestro.

(Parte de accidente, f 117-118, baja médica ,10 y 24-29)

TERCERO .- La Mutua a su alta propuso la declaración del trabajador afecto de Lesiones permanentes no invalidantes, Baremo 71.

Por resolución del INSS dictada en fecha 4.12.15 le fue reconocida la situación de Incapacidad permanente parcial con la base reguladora de 1.983,78 €, en base a la propuesta del ICAM de 16.10.15 y de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 2.12.15 de acuerdo al siguiente cuadro residual: 'Lesión compleja de hombro izquierdo (erosión de la glena con desinserción labral y lesión de cabeza humeral) intervenida quirúrgicamente con limitación a la movilidad y dolor residual' Limitado para tareas que supongan posturas forzadas y sobreesfuerzos de extremidades superiores y aquellas que precisen hombros elevados.

(f 11-12)

CUARTO.- Desde el punto de vista biomecánico presenta una movilidad limitada en el hombro derecho, pérdida de fuerza en la abducción del hombro izquierdo. Déficit de la musculatura de trapecio supraespinoso y deltoides del hombro izquierdo.

(Informe biomecánico de 30.12.15, f 36 52)

QUINTO .- La empresa ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS,SA, se dedica a la limpieza de tuberías, alcantarillado de aguas residuales y a limpieza de colectores, para ello dispone de camiones equipados con bombas de aspiración y presión. El conductor realiza la conducción, pone en marcha y controla la bomba de aspiración o inyección, el extendido y plegado de la manguera, mediante la activación de varios pulsadores eléctricos que se encuentran en cuadro eléctrico del camión, en ocasiones debe apretar algún record de las mangueras para lo que utiliza herramientas manuales como llave inglesa, alicates y destornillador.



SEXTO .- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en caso de estimarse la demanda sería de 1.983,78 euros mes y fecha de efectos jurídicos el 24.02.16 y económicos a su cese en el trabajo.

SEPTIMO. - La parte actora formuló reclamación previa el 30.12.15, ampliando la misma el 19.01.16 para aportación de pruebas, y fue dictada resolución desestimatoria por el INSS el 26.02.16, previa nuevo informe del ICAM de 23.02.16, con el cuadro:'Lesión compleja de hombro izquierdo (erosión de la glena con desinserción labral y lesión de cabeza humeral) intervenida quirúrgicamente con limitación a la movilidad y dolor residual', y propuesta de la CEI en la sesión de 24.02.16.

En el informe del ICAM se concluye que las limitaciones funcionales puestas en relación a la profesión habitual de conductor darían lugar a conformar la situación de incapacidad permanente parcial reconocida, y de entenderse que la profesión es de operario de limpieza y además realiza las funciones de conductor correspondería calificar la incapacidad de permanente total.

(f 13-19, 33-35, 67-68 y 149)».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión conductor el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total desde la parcial declarada en vía administrativa, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art.

193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 193 y 194 LGSS , precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado primero en el sentido de especificar que su profesión es la de chofer de camión aspirador-impulsor. Así resulta del conjunto de la sentencia recurrida, según la que el trabajador prestaba servicios como chofer de camión en la tarea de limpieza de tuberías, alcantarillado etc., tal como resulta del hecho probado quinto, y como se desprende de la totalidad de las argumentaciones sobre la existencia o no de la incapacidad pretendida. En este sentido es innecesaria la modificación propuesta.

Pretende asimismo la modificación del hecho probado segundo en el sentido de especificar diversas lesiones que padecía en el hombro derecho y por el que supuestamente fue dado de baja. El hecho actual específica la fecha del accidente sufrido por el actor y la causa médica del mismo, que fue únicamente la lesión padecida en el hombro izquierdo. En este sentido el conjunto de lesiones padecidas no procede incluirlo en este hecho, que únicamente pretende señalar la causa de la baja médica producida por el accidente, sin que además conste en la modificación pretendida la existencia de secuelas en el hombro derecho respecto de la rotura parcial del supraespinoso.

Pretende en tercer lugar especificar los valores de la limitación de movilidad conforme a las pruebas biomecánicas. En este sentido pretende se señale los valores de la prueba que consta de los documentos 51,52 y 65. La aclaración ha de realizarse en base al muy amplio informe del Icam, que consta en los folios 147 y siguientes, según el que, en cuanto a la fuerza presenta superávit en abducción del 22,9% en el hombro derecho y una pérdida del 68,72% en el izquierdo, respecto de los valores de normalidad. En este sentido ha de especificarse el hecho.

Solicita a continuación la modificación del hecho probado quinto sobre las funciones realizadas por el trabajador. En sustancia consiste en añadir que realiza colaboración en los trabajos físicos de apertura y cierre de tapas de registro, arquetas de conexión a usuarios y rejas de aguas pluviales, esto es, en la apertura de las zonas a las que ha de acceder el camión mediante las correspondientes tuberías para realizar la limpieza de las conducciones de agua. Así resulta de los profesiogramas aportados, por lo que la modificación ha de realizarse.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante señala en primer lugar que la sentencia no valora si las lesiones que padece le impiden para realizar siquiera las funciones de conductor. Es obvio que las funciones de conductor no quedan limitadas en todas o sus principales funciones, conforme corresponde a la valoración de la incapacidad permanente total, en la medida en que consiste meramente la manipulación de un volante con dirección asistida que en función de las fuerza que mantiene en ambos brazos especialmente en el derecho, en que conforme las valoraciones efectuadas es superior al valor de normalidad, no consta impedimento para la realización de tales funciones de conducción.

Señala asimismo el recurrente que se produce infracción de la jurisprudencia relativa el concepto de profesión habitual, lo cual es patente que no existe en la sentencia recurrida, que traduce escrupulosamente el contenido de esta jurisprudencia. En sustancia ésta entiende que la profesión habitual respecto de la que han de compararse las lesiones padecidas, no es equiparable a las características del concreto puesto de trabajo, sino a aquéllas funciones en las que en base a la movilidad funcional el trabajador pueda ser destinado legítimamente por la empresa ( STS 17 de enero de 1989 , 27 de abril de 2005 , 23 de febrero de 2006 , entre otras).

En sustancia se trata en el presente caso de que el trabajador padece antecedentes de lesión compleja del hombro izquierdo (erosión de la glena, con desinserción laboral y lesión de cabeza humeral) intervenida quirúrgicamente con limitación de la movilidad y fuerza consistente esta última en disminución de entorno al 60% en el hombro izquierdo, y en cambio de superávit de entorno al 20% en el hombro derecho. Sin que en este último hombro tengan repercusión valorable respecto del trabajo habitual las lesiones que por causa distinta al del accidente presentó en su momento por rotura parcial del supraespinoso. De este modo hay que entender que las secuelas existentes en la actualidad y que consisten en el déficit de fuerza en el hombro izquierdo, en paciente diestro, de entorno a un 60%, no impiden la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual de conductor de camión aspirador-impulsor, cuyas funciones de conducción y preparado de las tuberías y de conexión de las mismas, con funciones complementarias de ajuste, puede realizar sin especiales limitaciones, a excepción especialmente de la colaboración en la apertura de los registros a que se refiere la modificación de hechos probados más arriba realizada, respecto de lo puede presentar limitaciones por causa de la menor fuerza en la extremidad izquierda. Por esta razón es por la que tiene reconocida la incapacidad permanente parcial, sin que quede justificada por estos motivos la incapacidad para todas o las principales funciones de su profesión habitual.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino frente a la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lleida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.