Sentencia Social Nº 726/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1721/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001721/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00726/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021105, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001721 /2007

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Ángeles

Recurrido/s: ENTERPRISE MAILING SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 0000717 /2006 DEMANDA 0000717

/2006

Sentencia número: 726/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a cinco de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001721 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL GABRIEL TUÑON GALLEGO, en nombre y representación de Ángeles , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de MÓSTOLES de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000717 /2006, seguidos a instancia de Ángeles frente a ENTERPRISE MAILING SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Dª Ángeles , ha venido prestando servicios para la empresa demandada ENTERPRISE MAILING S.L., con antigüedad de 2-3-2004 y hasta al menos el 9-6-2006, mediante contrato de trabajo a tiempo parcial, con categoría profesional de Viajante y salario mensual de 517,88 euros (17,02 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el 10-12-2004 hasta el 9-6-2006, fecha en la que fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa demandada.

TERCERO.- La actora manifiesta en su demanda, haber sido despedida verbalmente el 31-8-2006, en la conversación telefónica mantenida con la representante legal de la empresa Dª María Inmaculada .

CUARTO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por Dª Ángeles contra ENTERPRISE MAILING, S.L., en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la citada empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte: FOGASA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril , interesando la adición in fine al Hecho Probado Tercero de un texto del siguiente tenor literal "La actora recibió un sobre remitido por la empresa demandada, que contenía documentación, y que fue matasellado el día 18/09/2006, según se lee en el propio sobre.", citando en apoyo de su pretensión un sobre, obrante al folio 36 de las actuaciones, del que se infieren, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya adición se postula relativos a la dirección postal de la trabajadora, al remitente al figurar el sello de la empleadora, la mercantil ENTERPRISE MAILING, S.L. y a la fecha, al ser el matasellos del día 18/09/2006, pero del mismo no se infiere la existencia de error alguno del juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "La empresa demandada, que no acudió al acto de juicio, pese a estar debidamente citada, ya no consta en el domicilio que constituyó su domicilio social, y las comunicaciones son devueltas con el rotulo .", citando en apoyo de su pretensión el Aviso de Recibo del Servicio de Correos, en el que se hace constar la expresión "desconocido" en la notificación de la Sentencia dictada en los Autos nº 717/06 (folios 44 y 45) y los exhortos de fecha 09/01/2007 (folios 46 y 47 ).

Efectivamente la comunicación efectuada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles (Madrid) a la mercantil ENTERPRISE MAILING, S.L., a través del servicio postal ha sido infructuosa, constando de forma manuscrita la expresión "desconocido" en el Aviso de Recibo, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para la inclusión de tal extremo en el relato de probados, y ello, aún cuando resulte intrascendente a efectos del fallo, como después se verá.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "al contrario de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, la actora si ha demostrado que hubo un despido, y los hechos de ambas partes así lo corroboran, por lo que el Recurso y con él la demanda han de ser estimados."

Tiene reiterado la Sala, que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por las distintas valoraciones y las conclusiones subjetivas y parciales de la parte interesada, que se contienen en el motivo de recurso, articulado por la representación procesal de la parte actora, con la pretensión de que se declare la existencia del despido verbal de la trabajadora.

Asimismo, la jurisprudencia inveterada ha establecido que la denominada "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como tampoco lo es la facultad discrecional contenida en el artículo 94.2 del citado cuerpo legal, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, o tener o no por probadas las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar.

Del mismo modo, es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento , según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

Asimismo, tal y como se pone de manifiesto por la representación procesal del FOGASA en su escrito de impugnación del Recurso de Suplicación, la censura jurídica esgrimida por la representación procesal de la parte actora, en su escrito de formalización tampoco puede ser apreciada, pues como viene señalando una reiterada doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al igual que con el ya derogado artículo 1214 del Código Civil ), el mismo por su carácter de generalidad no puede servir como fundamento para formular recursos extraordinarios, de un lado porque su objeto normativo es de naturaleza rigurosamente procesal y en segundo lugar, porque la violación de las reglas jurídicas sobre reparto de la carga de la prueba entre las partes del proceso, tiene por el contrario reflejo en el mecanismo de la convicción judicial que quedaría así viciado, dando lugar entonces a un error de hecho y no a una violación de norma sustantiva condición de que carece el precepto denunciado.

Por ello, se ha de concluir la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 31/08/2006, resultando obvio que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000172107 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.