Sentencia Social Nº 726/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000726/2015

En Santander, a 29 de septiembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nicolasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Nicolasa siendo demandado el Barclays Bank SAU sobre Tutela Derechos Fundamentales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de mayo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Nicolasa , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, BARCLAYS BANK, S.A.U, con antigüedad desde el 20 de junio de 2000, ostentando la categoría profesional de Técnico Nivel VI y salario según convenio.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el XXI Convenio Colectivo de Banca (BOE 16708/2007).

3º.-La Sra. Nicolasa es Delegada de Personal por el sindicato UGT desde el año 2010. También forma parte de la Comisión de Igualdad del Comité Estatal de UGT en BARCLAYS BANK y es Delegada de Prevención de Riesgos Laborales.

Desde octubre de 2013 tiene la condición de semiliberada sindical con un crédito horario de 817 horas al año.

4º.-Hasta el día 26-12-13 la actora como Gestora Comercial -del Grupo técnico Nivel VI- , estaba apoderada, y hacía el horario de lunes a viernes de 9 h. a 18 h., los viernes de 8 h. a 15 h., y durante el horario de verano de 8 h. a 15 h.

5º.- El día 11-12-13 la empresa comunicó a la actora su designación como Responsable Administrativo Comercial -del Grupo técnico Nivel VI- la siguiente modificación de las condiciones de trabajo, con efectos del día 26-12-13:

'Por medio de la presente y de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos que con fecha de efectos del 26 de diciembre de 2013 pasará a realizar el horario establecido en el vigente acuerdo firmado con la representación legal de los trabajadores de fecha 21 de diciembre de 2004, que en su caso particular es el siguiente:

Jornada de invierno:

De lunes a jueves de 08:00 a 17:00 horas Viernes de 08:00 a 15:00 Jornada de verano:

De lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas.

Las causas, de carácter organizativo, que justifican la decisión adoptada se basan en su nombramiento como Responsable Administrativo Comercial en la Agencia 2 de Santander. Como Vd. Sabe, uno de los cometidos fundamentales de dicho puesto es la correcta puesta a punto de la oficina para su apertura al público que se ahce en horario de 08:00 a 08:30 h. Para ello, es necesario preparar el efectivo en los dispensadores y cajeros automáticos, ejecutar diversas operaciones de obtención de información previa a la apertura de la caja al público por lo que se hace imprescindible el cambio horario arriba especificado.'

6º.-Tras ello la actora ha pasado a realizar fundamentalmente labores de caja en la sucursal propias de Gestor Administrativo- categoría inferior-; existiendo por otro lado' en la misma dos Gestores comerciales.

7º.-Por el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la demandante impugnó la decisión empresarial.

Se dictó Sentencia el 28 de abril de 2014 por el Juzgado Social nº 5, autos 24/2014, que declaró injustificada la medida operada en fecha 26-12-2013, y condenó a la empresa a reponer a la actora en sus condiciones de trabajo anteriores.

La sentencia obra en autos y se da íntegramente por reproducida.

8º .-Con fecha 22 de septiembre de 2014 la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente:

'Muy Sra. Mía:

Por medio de la presente le confirmamos que, con fecha de efectividad 1 de octubre de 2014, pasará a desempeñar las funciones de Administrativo Comercial en la oficina principal de Santander.

A partir de esa misma fecha, y dando cumplimiento s lo dispuesto en la sentencia nº 179/2014 de fecha 28 de abril de 2014, se procede a la revocación de los poderes que Vd. tiene en este momento'.

9º.-La actora ha recibido formación para la adaptación al puesto de Responsable Administrativo Comercial (RAC) en el periodo 27/01/2014 a 5/02/2014.

10º.-Existe un acuerdo entre la empresa y la Sección sindical de UGT en BARCLAYS desde el año 2011 respecto a la utilización del crédito horario por semiliberados sindicales preferentemente y con carácter general en jornadas completas y con un preaviso de 24 horas.

11º .-La demandante prestó servicios en una oficina de BARCLAYS en la C/ Juan de Herrera con una plantilla de cuatro personas.

En octubre de 2014 pasa a la oficina principal con un aplantilla de nueve personas.

Cuando es destinada a la oficina de la C/ Juan de Herrera, el Director de la sucursal, Ángel Daniel , le solicita verbalmente que si es posible le preavise con 24 horas de antelación cuando vaya a ausentarse para desempeñar funciones sindicales. La actora acepta esta sugerencia aunque manifiesta que no tenía por qué hacerlo.

En ocasiones la actora ha preavisado al Sr. Ángel Daniel su ausencia por motivos sindicales con menos de 24 horas de antelación y no se ha derivado de este hecho ninguna incidencia.

Únicamente por parte de la empresa se le ha recordado por escrito de 16 de marzo de 2013 la necesidad de preavisar el uso de su crédito sindical con la suficiente antelación para asegurar el correcto funcionamiento de la oficina, y ello con motivo de un incidente acaecido cuando el Director de la oficina de la C/ Juan de Herrera la requiere para cargar el dispensador y abrir el terminal de caja, al estar ausente el trabajador que realiza funciones de caja, a lo cual la actora contesta que desconoce la operativa y que además tenía previsto ausentarse para ir a la federación de UGT.

Igualmente, la demandante cuando ha necesitado hacer llamadas telefónicas por motivos sindicales ha utilizado en esta oficina un teléfono ubicado en el despacho de un compañero, ante la falta de intimidad para hacerlo desde su puesto en Caja.

Cuando la demandante es trasladada a la oficina principal en octubre de 2014, el Director de la oficina, Carmelo , le comunicó la necesidad de que preavisara con 24 horas sus ausencias por motivos sindicales por razones de organización del centro de trabajo. De hecho la demandante desde que fue trasladada a esta oficina preavisa con 24 h sus ausencias del puesto de trabajo por motivos sindicales.

12º.-La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 10 de julio al 22 de octubre de 2013 por ansiedad.

Tratada farmacológicamente en Atención Primaria con antidepresivos y tranquilizantes hasta el 20 de diciembre de 2014 en que se retira este tratamiento farmacológico.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Nicolasa contra BARCLAYS BANK S.A.U, y en consecuencia absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras expresar el relato fáctico que expone como resultado del conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes (especialmente, reseña el resultado de las declaraciones de parte y testifical propuesta por ambos litigantes), desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales a la libertad sindical planteada por la actora, en cuanto a las funciones de caja que realiza desde diciembre de 2013 y preaviso en el crédito horario o uso del mismo. Por considerar, respecto de la primera cuestión, que no nos encontramos ante una práctica ilícita al encomendarle tales tareas; y, sobre la segunda, preaviso de 24 horas y la disposición de lugar adecuado en el centro de trabajo para desarrollar funciones sindicales, que no hay prueba del ejercicio contrario al mismo.

Concretando en cuanto a la pretendida degradación de funciones, que por decisión empresarial el 11-12-2013, que supuso desempeñar funciones de administración o de caja, que fue enjuiciada por sentencia del Juzgado Social nº 5 de Santander, en el proceso 24/2014, aplicando sus pronunciamientos que lo declaran injustificado y por su íntegro contenido, acreditando la demandada aquí el desapoderamiento de la actora, con posterioridad. En concreto, cuando aquella resolución concluye, que el nombramiento de RAC implica un cambio de horario que constituye MSCT que llevaba aparejada la movilidad funcional, prevista en el convenio, que se declaraba injustificada. Por cuanto no era conforme al citado convenio el pase de técnico a RAC. Pero, que una vez operada la retirada de poderes es una decisión amparada en el art. 9 del referido convenio, no considerada como una decisión arbitraria de asignación de funciones inferiores o degradación de la actora.

Rechazando siquiera la prueba de indicios sobre la alegación de la actora, de pasar de estar reconocida profesionalmente por la empresa y compañeros a estar sometida a una ignorancia, presión y cuestionamientos, que traduce en deterioro de las relaciones laborales y contrarios a su dignidad y profesionalidad, que supone (en su argumentación), una traba de sus posibilidades de promoción profesional. Aunque -admite- que la decisión de la empresa ha sido fuente de conflictividad laboral, por el desacuerdo de la demandante con la misma. Que concreta aun mas, en considerar ella que no se le ha formado adecuadamente para el desempeño de funciones de caja; que sin embargo, por documental de la demanda lo considerada probado.

En cuanto al derecho al crédito sindical horario y su utilización, como garantía prevista en el art. 68.e) del ET , en su vertiente de acción individual, mejorables por convenio, pero que no pueden condicionar el ejercicio de las facultades inherentes al derecho de representación, aplicando doctrina jurisprudencial que cita, siendo admisibles pactos que mejorando las condiciones convencionales, admitan regulación concreta sobre su empleo. Utilizando, por ejemplo, la jornada completa o los preavisos cuestionados, cuya finalidad debe ser disciplinar la utilización del crédito horario para evitar posibles disfunciones organizativas. Niega que, lo aquí probado, en su anterior destino o en nuevo, en que se requiere para que verbalmente avisara con 24 horas, porque tratándose de una oficina pequeña, con 4 trabajadores era necesario saber de sus ausencias para organizarse. En ocasiones (por testifical), la actora no ha preavisado, y ha utilizado el crédito horario sin incidencia alguna. O, que cuando ha pasado a la oficina central el director le hizo verbalmente esta indicación y el desarrollo de la actora de sus funciones sindicales se ha venido haciendo con total normalidad. Valorando el hecho de que en marzo de 2014 se le indique por escrito, desde la dirección de relaciones laborales de la entidad, responde a un hecho puntual relacionado con incidencia concreta en que la actora se niega a realizar funciones propias de un responsable administrativo comercial que se le indica, alegando la demandante, en ese momento que debe ausentarse de la oficina a primera hora para acudir a la federación de UGT. Aunque, finalmente, se queda en la oficina y no se ausenta.

Concluyendo que admite que su condición de RAC que desempeña desde diciembre de 2013, puede suponer una dificultad adicional en la utilización de crédito horario por las funciones inherentes a dicho puesto de trabajo, pero que tampoco ha derivado como postula, en vulneración continuada de sus derecho a la libertad sindical en esta vertiente individual, porque el poder de dirección de la empresa no ha prevalecido lesionándolo, sobre el derecho al crédito horario que la demandante utiliza. Ajustándose a parámetros acordados entre la empresa y el sindicado al que pertenece, e incluso ha utilizado en ocasiones, y sin problemas, sin constreñirse al cumplimiento exacto del preaviso de 24 horas y sin acumular, en ninguna ocasión en jornadas completas.

Por último, concluye que no ha quedado acreditado con la intensidad que la actora pretende, el hecho de que no pueda desarrollar sus funciones sindicales en su puesto de trabajo, por no disponer de lugar adecuado. Ni que la empresa haya indicado verbalmente que debe desempeñar sus funciones sindicales en su puesto de caja o en la calle; ya que (del resultado de prueba testifical), cuando la actora necesita mantener una conversación telefónica en materia sindical utiliza el despacho de un compañero que le aporta la necesaria privacidad que no le da su puesto de trabajo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho declarado probado décimo, con fundamento documental en el propio pacto que refiere obrante a los folios 23 a 25, proponiendo su literalidad siguiente. En atención al acuerdo de fecha 7-7-2011, pues impugna que el ordinal atacado contenga expresiones o condiciones de utilización del crédito horario que no están expresamente previstas en el mismo:

'Existe un acuerdo entre la empresa y la Sección Sindical de UGT en Barclays desde el año 2011, respecto de la utilización del crédito horario por semiliberados sindicales con carácter general en jornadas completas'.

Ahora bien, siendo admisible en el procedimiento especial formulado la prueba por la empresa demandada de las causas de oposición que estime convenientes, por no impedirlo precepto alguno, la prueba testifical (que la misma actora vierte en apoyo de su demanda), según lo preceptuado en los artículos 87 , 92 y 181.2 de la LRJS , solo valorable en la instancia, cuyas conclusiones no alcanzan al extraordinario recurso formulado. Que, en el precepto en que se apoya, con relación a los art. 97.2 y 196.3 del mismo Texto legal , exigen a la parte recurrente la cita de documento fehaciente, directo y claro que evidencie su error en el relato atacado.

En tal orden, el pacto que cita, ni siendo con la representación sindical a la que pertenece la demandante, lo constituye. Pues, nada impide que de forma consensuada, y por dicha testifical el magistrado de instancia llegue al convencimiento de que la expresión 'con carácter general', sea interpretada por los negociadores (sindicato y empresa), del citado acuerdo, como que preferentemente debe ser disfrutado en jornadas completas. Así como, su complemento con la necesidad de preaviso, adaptada a las concretas circunstancias que lo hagan preciso.

A lo que se añade, que este preaviso normal u ordinario y que se declara también pactado con el Sindicato aunque el pacto expreso no lo describa, de su disfrute, 24 horas antes. En especial, en el marco de un contexto más amplio y valorativo del conjunto de lo actuado en la instancia por ambos litigantes, del que deduce frente al marco vulnerador que la demandante postula, que lo justificado, de todo ello, que solo al Juzgador de la instancia incumbe, la actora nunca ha disfrutado el crédito horario sindical en jornadas completas (lo acordado, al menos, con carácter general en su propia versión de lo sucedido). Ni cuando ha disfrutado su crédito sin el correspondiente preaviso acordado con el Sindicato, haya tendido trascendencia alguna para la actora.

En consecuencia, la modificación propuesta es inatendible por no fundarse en prueba fehaciente, que además ya ha sido valorada junto con otras; al no ser admisible frente el resultado probatorio que el Juzgador obtiene, de la prueba testifical practicada.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por interpretación errónea, con relación a los artículos 28 de la Constitución Española y 9 del Convenio Colectivo aplicable. Reitera su pretensión por la imposición de funciones de inferior categoría sin sustento en causa organizativa que lo justifique, coincidiendo temporalmente con la obtención de la condición de semiliberada, discrepando la interpretación del anterior pronunciamiento que considera injustificada la MSCT pues prestando servicios sin incidencia desde el año 2000, incorporada a la secretaria de igualdad y como representante de los trabajadores en 2010, y como semiliberada el 20-10-2013, comunicada la decisión por el sindicato a la dirección de recursos humanos el 20-11-2013, de los apartados 1 al 34 de ramo de prueba de la actora, considera justificado que se precipitan los acontecimientos que denuncia. De los doc. 8 a 13 (folios 47 a 146), que ponen de manifiesto su trayectoria profesional, el rápido ascenso de nivel de VIII al VI en 2005, las evaluaciones de desempeño con felicitaciones, pago de bonus retribución variables por cumplimiento de objetivos año a año. Destacando, igualmente que, en octubre de 2010, la seleccionan para participar en la formación de Barclays Premier University para gestores especializados en 2011, para participar en el EFA y las expectativas profesionales que ello supone. Que se ven truncadas desde el momento en que participa efectivamente de funciones sindicales, tras su elección en el largo proceso que terminó con la aprobación de un plan de igualdad en la empresa en octubre de 2012, protocolo de actuación en casos de acoso moral y sexual, y sobre todo, desde que obtiene su condición de semiliberada a finales de 2013, con cambios de funciones-horarios coincidentes.

E, incumpliendo la empresa la sentencia previa, pues no es repuesta a sus funciones y horario, manteniendo el horario y sin comunicación formal alguna se limita a retirarle podres, para justificar lo no ajustado a derecho. Sin razón alguna para el cambio de funciones a otras inferiores aun sin ser MSCT, pasando a ser administrativo en lugar de técnico habiendo dos gestores comerciales en la oficina, como reconocen ambas sentencias, la recurrida y la previa. Pese a movimientos de personales el puesto de la actora sigue existiendo en la oficina, no desempeñada por ella, con prejubilaciones en la oficina donde se le cambia funcionalmente (salen el director, el RAC y el cajero y se mantiene el puesto de Asesor Premier que ella desempeñaba). Sustituyendo al director y trasladando de otras oficinas a dos personas, que podrían desempeñar el puesto de RAC y el cajero, vacantes; mientras que uno de los trasladados con categoría de cajero que hacía sustituciones de vacaciones y ausencias, hace funciones de atención comercial y el puesto de asesor premier, lo ocupa otro trasladado desde el País Vasco... Valorando declaraciones testificales propuesta por la empresa, sobre el traslado de la actora y sus funciones, incluso que después que se incorporara al nuevo centro, el testigo solo deja de realizar funciones de caja, mientras coincidió con ella.

Reiterando la coincidencia temporal entre la semiliberación y la degradación de funciones no amparada en causa organizativa alguna, como indicio suficiente, de aptitud empresarial contraria a sus derechos laborales y sindicales. Que no ha sido desvirtuada de contrario, no constando en la sentencia ni en su relato ni en la fundamentación argumentación o conclusión que lo justifique, que elimine, sin género de dudas tal vulneración contra la libertad sindical. Por lo que reitera su pretensión en el recurso.

Dado que lo cuestionado es la existencia, primero de indicios de vulneración del derecho fundamental invocado por la recurrente, y la posterior inexistencia de prueba de causa objetiva y razonable por la empresa, que aleje todo propósito de la misma vulnerador de los mismos. El recurso parte de un relato inexistente en la litis, en que ni siquiera, como indicio, admite tal prueba por la empleada. En cuanto a pretendidos acoso o degradación profesional, ningún dato concreto contiene el relato de la recurrida que se mantiene subsistente. Por no haber sido atacado en forma. Y, aunque se entendiese que implícitamente lo hace, por citar documentos unidos a las actuaciones y valorando prueba testifical. Estas ni por venir documentas, reiteramos, es tal prueba documental y, la que cita, no es fehaciente a lo que propone, ya que lo denunciado constituye, en realidad, su propia valoración conjunta de lo actuado contraria a la imparcial del magistrado de instancia del mismo activo probatorio, y sobre la que no prevalece.

Así, todas las expresiones en que ese funda su pretendido ataque a su carrera profesional, ninguna referencia tiene la recurrida. Y, lo declarado probado, valorando igualmente no solo su designación a finales de 2013, como semiliberada sindical sino su propia reclamación contra la misma MSCT que ahora impugna bajo distinta óptica de pretendida vulneración de derechos. La coincidencia temporal con la destinación de sus funciones como cajera, sino también, que entonces solo lo impugna como injustificada, y el contenido integro de la sentencia precedente, con valor de cosa juzgada positiva del art. 222.4 de la LEC , que no solo no puede ser ignorada sino que se produce y debe ser apreciada incluso de oficio ( STS/IV de 12-2-2014, RJ 20141098, rec. 482/2013 , entre otras).

De su literal e integro contenido fáctico y jurídico, que no puede ser de nuevo cuestionado, se declara injustificada aquella modificación, en S JS nº 5 de 28-4-2014, proceso núm. 24/2014 , substancial de condiciones de trabajo, operada el 26-12-2013, condenando a la entidad a reponer a la trabajadora en las condiciones de trabajo anterior. En atención a la fundamentación jurídica, en la que declara, solo en atención al cambio de horario, que implicaba el de funciones, que en virtud del art. 9 del convenio: '...pone a las claras, que para que pueda efectuarse la movilidad funcional pretendida por la empresa, que no es modificación substancial de condiciones de trabajo es preciso que al técnico se le retire el apoderamiento'. Que, en aquel caso, no había ocurrido. Por lo que se declaraba injustificada la modificación substancial reconocida.

Luego, acreditado en la recurrida la retirada de tal apoderamiento, que implica que el cambio de circunstancias funcionales no constituye la modificación substancial del condiciones de trabajo; o al menos, rebajan su valor como indicio hasta limitarlo a una nueva posible diputa judicial sobre su alcance y contenido, en el proceso especial de MSCT, no por vulnerador de derechos fundamentales sino en su caso de disposiciones legales o convencionales.

Esta mera circunstancia, por sí, ni posterior al dictado de la sentencia, equivale a indicio de trato vulnerador de su derecho fundamental, por el ejercicio de labores sindicales. Que, en parte, de las que resalta como son su participación desde 2010 en la secretaría para la igualdad y el acuerdo en materia de acoso sexual y laboral del año 2012, están muy alejadas de la movilidad funcional que nuevamente destacada. Es decir, tampoco como indicio son suficientes.

Por lo que volver a la mera coincidencia de fechas, entre su designación de semiliberada y cambio de funciones (de octubre/noviembre a diciembre de 2013), justificada para la recurrida convencionalmente, en las argumentaciones de precedente sentencia, salvo en la citada retirada de apoderamiento y la propia actuación en aquel litigio de la actora. Ni como indicio puede suponer, una revisión de lo concluido en su integridad, alejado de trato vulnerador de derecho fundamental de la actora que pretende.

Negando la recurrida expresamente que se haya acreditado cualquier otra acción tendente a perjudicar su promoción profesional o trato personal en el centro de trabajo frente a otros empelados, que es una mera conjetura de la actora. Que no se funda en el cambio de funciones, dentro de la movilidad funcional que se ampara en la norma convencional aplicable. Que solo, de nuevo, en su argumentación es arbitraria y discriminatoria. Dado que si no es substancial, la parte demandada no tiene, que acudir a la justificación causal para su modificación del art. 41 del ET , que solo respecto del horario fue antes ponderado y por una circunstancia (apoderamiento), que no concurre con posterioridad.

Careciendo el relato de la concreción de circunstancias de funciones, categoría, traslados que expresa en su recurso, no ha pretendido, en forma su inclusión en el relato fáctico. Y, por lo demás, tampoco la documental que cita de forma genérica, sirve como documento fehaciente y claro de los expuestos en lo que pretende, que es una persecución profesional por su representación sindical. Pudiendo responder todos ellos (traslados, funciones...), a muy concretas circunstancias personales de cada persona que cita y organizativas de la empresa demandada, alejados de la certeza y precisión propia del extraordinario recurso formulado, que no se ve amparado en el relato de la recurrida. Siendo su propia versión sobre todo lo actuado, que - estima-, evidencia que la empresa solo ha pretendido vulnerar sus derechos al ejercicio individual de su cargo representativo sindical. Que, en realidad es la valoración de la instancia, del mismo conjunto para llegar al convencimiento contrario de que no existe más allá de conflictividad laboral, pero ni siquiera indicio de trato atentatorio a sus derechos básicos sindicales ( STS/IV de 16-4-2003 , rec. 22572002).

Junto a la calificación judicial, ya firme, para la actora y demandada, de que la modificación de funciones que de nuevo destaca, ni es MSCT, si se retiran los poderes, respecto a cumplimiento de requisitos formales del art. 41 del ET y 138 de la LRJS , para la imposición de la medida atacada.

En el marco de una organización empresarial lícita (justificada por convenio), cuestionable o no, de no responder a motivos vulneradores de derechos fundamentales de la trabajadora. Pues, de no constituir tal modificación substancial (como se concluye en la instancia), la empresa no tiene que acreditar causa objetiva que lo justifique.

Siendo, meramente especulativo algunas de las afirmaciones que postula en el recurso. La recurrida, en su integridad niega que la demanda tenga que acreditar su causa, y minimiza sus efectos en su contrato. Circunstancias que se mantiene inalteradas y no sustentan el recurso formulado.

Con ello, resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad funcional del art. 39 del ET y 9 del Convenio, que no impliquen aquel cambio (modificación substancial de condiciones de trabajo), están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo principio de buena fe que impera en el contrato de trabajo.

Sin que la arbitrariedad que pretende la recurrente se presuma, sino que precisa al menos de prueba indiciaria, que se rechaza en la recurrida. Atribuyendo los mencionados preceptos, al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario'. Poder empresarial que hemos de entender, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Rechazado en la precedente sentencia y la recurrida, por las mismas variaciones que resalta ahora la recurrente, con los trascendentales efectos que postula.

Porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada (categoría, salario...), a excepción del horario cuando se retiren poderes, la posible mayor onerosidad que puede determinar el nuevo puesto, ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato. Sobre todo en el contexto de una realidad previa, en que ya se ha declarado firme, que no constituye MSCT la circunstancia de nuevo analizada (la misma movilidad funcional, entonces notificada).

Y esta conclusión a la que se llega en la instancia, se evidencia razonable, también para la sala.

En consecuencia, de conformidad con el razonado, procede confirmar la decisión empresarial que niega la existencia de modificación substancial de condiciones de trabajo, por movilidad funcional que, como en la instancia, se concluye no precisa justificación objetiva, y en consecuencia, a falta de otros hechos, la vulneración de derechos fundamentales cuestionada, por ello.

TERCERO.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del derecho aplicado en la instancia, alegando infracción de lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Española , con relación al apartado primero del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores . Por exigirle para el uso del crédito horario un preaviso de 24 horas, sin que ningún acuerdo con el sindicato sugiera este preaviso, siquiera, menos aun lo exija. Que -afirma- no se ha exigido a ningún otro representante, por escrito obrante en autos y verbalmente reconoce el testigo propuesto por la empresa solo a ella se le notifica. Con momentos de tirantez o tensión con ocasión del cambio de funciones o abandono de su puesto de trabajo en caja (f. 157), en cuanto a la formación suministrada o las incompatibilidades o infracciones que pudieran suponer la firma de la actora en determinada documentación de tramite en dos ocasiones distintas, o conminándole a disfrutar en jornadas completas, con una aptitud de deconfianza o sospecha hacia la empleada en el uso del crédito horario, con el fin de dificultar o impedir sus funciones sindicales, que es lo que motiva la exigencia del preaviso. Cuando el Estatuto de los Trabajadores solo prevé su uso previo aviso y justificación, con una antelación razonable salvo urgencia, sin expresión de contenido del uso del horario sindical.

Pero la recurrida parte de un relato, también en este supuesto, bien distinto. En que precisamente lo acreditado (por testifical que no tiene acceso al extraordinario recurso), es acuerdo entre empresa y Sindicato, del uso preferente del crédito en jornadas completas y que se avise, ordinariamente, con un plazo de 24 horas, tendentes a la organización de las ausencias. Que la actora pretende unilateral, y la recurrida rechaza sea así. A la par, que declara probado que, en ocasiones la actora no preavisa y no tiene repercusión alguna, sin que conste probado que le exijan justificación alguna del contenido concreto de su uso de crédito horario sindical. Ni del panorama atentatorio de sus derechos sindicales, la desconfianza o sospecha que refiere. Cuando, además, declara probado que frente al criterio general o preferente, pactado con el Sindicato, la actora nunca ha disfrutado jornadas completas, y tampoco ha tenido repercusión en su disfrute y trabajo.

Y, si las garantías que invoca del art. 68.e) del ET , son mínimas y pueden mejorarse por convenio o pacto. El hecho de que se pacte su organización con el indicado: jornadas completas de semiliberados, preaviso que el propio precepto contempla con normalidad sin poner plazo, que se concrete en el de 24 horas, al menos, siempre admitiendo las mismas excepciones urgentes y razonables, que declara probado han sucedido, de hecho, con normalidad, para la atora. En definitiva, carece este motivo del preciso sustento fáctico, que no puede ser sustituido por el parcial e interesado de la actora.

Como la pretensión de si excede o es vulneradora de su derecho fundamental, la indicación de la empresa, en los términos conjuntos y organizativos, descritos, que no pueden obviarse, declarados probados en la recurrida.

Nuevamente, las especulaciones de la parte del excesivo rigor exclusivo para la actora del control empresarial de su crédito horario, no son admisibles. Pues, la recurrida declara probado que partimos de un supuesto de pacto sindical, general, e igualmente, aplicado a la actora. En valoración conjunta de lo actuado en la instancia, que solo incumbe al magistrado de instancia. Con razones objetivas productivas o de servicio, ajenas a todo propósito de discriminación que invoca la recurrente, motivada (la comunicación escrita del preaviso) por hechos puntuales que deduce de testifical en los que la actora se niega al cumplimiento de funciones laborales por pretendido uso del crédito horario sindical que no había preavisado, que no se declara suceda con relación a otros semiliberados sindicales.

Si el disfrute de derechos fundamentales de la empleada, goza de protección, frente a represalias del empresario ( SSTS/IV, de fecha 24-10-2008, rec. 2463/2007, RJ 20087399 ; 26-2-2008, rec. 723/2007, RJ 20083038 ; y, 18-2-2008, rec. 1232/2007 , EDJ 20081632), en la modalidad de acción ejercitada por la actora, que por partir de una pretendida modificación de condiciones esenciales, se tramitó, en su día, por la vía de los art. 138, y, ahora, del 177 y siguientes de la LRJS .

Estamos aquí, ante una mera conflictividad laboral entre empleada y empresario, sobre la movilidad funcional y preaviso. Sin indicios de discriminación por la actora, para la inversión de la carga de la prueba. Pero, incluso exigiendo al empresario, la acreditación de que su aptitud responde a motivos empresariales, exclusivamente alejados de todo propósito discriminatorio y por represalia a su ejercicio ante los tribunales de lo que considera sus derechos. Prueba que aquí se estima acreditada, en concreto en la movilidad funcional, al rechazarse judicialmente que constituya MSCT; y, para el preaviso, por pacto con el Sindicato al que representa. Sin prueba del resto de ataques que postula.

La sentencia de instancia, ante la prueba de que el empresario, en las decisiones cuestionadas, van encaminadas, directamente, no a perjudicar y vulnerar el derecho a no ser discriminado de la actora, en su derecho a su profesionalidad y al disfrute de la crédito horario organizativamente, en la forma que valora.

Si el 'ius variandi' empresarial, ante la arbitrariedad o discriminación ilícita, no es suficiente, la recurrida va más allá y analiza sus razones objetivas organizativas, fundadas en convenio y decisión judicial; y, de pactos. Que no serían necesarias, de no constar tal pretensión especialmente protegida de la trabajadora.

Siendo una mera valoración de parte recurrente, sus manifestaciones en cuanto a que responden a exclusivos fines de represalia a la trabajadora por el empresario, alejada la facultad organizativa de este propósito atentatorio de tales derechos. Declarando la sentencia recurrida, en la valoración conjunta de la prueba, que la trabajadora soporta ciertamente un cambio funcional pero no substancial, por estrictos motivos lícitos de lógica organización del servicio convencional, con relación a su pretensión, y de pactos con el sindicato en la preaviso de nuevo cuestionado.

La modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical o de cualquier otro fundamental, que regulan los vigentes arts. 177 a 184 LRJS ( STS/IV de 10 julio 2001, rec. 2800/2000 , EDJ 2001/35626), trata del conocimiento de la lesión del derecho fundamental, correspondiente, supuestamente vulnerado y derive de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan. De lo que se desprende que la lesión del derecho fundamental aducida, ha de ser inmediata y directa.

Que incluye el derecho a la libertad sindical en su vertiente individual de su ejercicio por el crédito horario sindical del art. 28 de la Constitución española o el 68 del ET , que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas, atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Declarando la doctrina del Tribunal Constitucional que, 'cuando se alegue que determinada relación encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandino basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales' ( SSTC 82/1997, de 22 de abril , BOE de 21 de mayo y las que, en ella, se citan; y, la del mismo Tribunal de fecha 20 de septiembre de 1993, núm. 266/93 ).

Y, del relato fáctico de la sentencia recurrida, como se expresa en la instancia, no solo no se prueban indicios de tal trato infractor de derechos fundamentales -ahora, en cuanto, al disfrute del crédito horario sindical-, sino que sustenta la decisión empresarial, con hechos objetivos suficientes (pacto sindical de desarrollo del derecho fundamental), para dejar sin efecto la presunción de ilegalidad del acto empresarial atacado.

En definitiva, si, cuando se invoque ante una decisión empresarial su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales de modo que dicha invocación genere una razonable sospecha o presunción a favor del tal alegato, ha de trasladarse el empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial. Constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio debiendo llevar a la convicción del juez no la duda sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio.

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 29/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/412) señala que para imponer la carga probatoria no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante corresponde un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto en su caso el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable su decisión llegándose a establecer que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria que recae sobre el empleador alcanza a los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que por tanto no precisan ser motivadas, ya que, ello, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraría a los derechos fundamentales del trabajador ( STC nº 90/97, de 6 de mayo , EDJ 1997/2617).

Se aporta, aquí, tal prueba por la empresa (antes analizada detalladamente), dado que se justifica que no es un ataque discriminatorio a su libertad sindical, sino a razones objetivas productivas u organizativas y por pacto sindical el preaviso, descrito en la instancia. Justificando la entidad demandada, la causa que la exime de la tutela pretendida.

El derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado y protegido en el proceso especial seguido, comprende '...no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, la prevista en el art. 68.e) ET , de acuerdo con la cual, los miembros del Comité de Empresa (y los delegados de personal), como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los Convenios Colectivos, la garantía de disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la escala en tal precepto determinada'; y que 'Se trata en suma de una de las garantías integradoras de uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical, residenciada en los representantes sindicales y que tiene la finalidad de otorgarles una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y de ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE , abriendo la vía del recurso de amparo'.

Por otra parte, sobre el ámbito del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, la doctrina jurisprudencial ( STS/IV de Pleno de 14, RJ 2006, 6454; y, 18-julio-2006, RJ 2006,8426, rcud. 5111/2004 y 1005/2005 ) ponían de relieve, en relación con el contenido esencial y constitucional de los derechos de libertad sindical, que '... el contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. Ahora bien, dentro del marco de la Ley Orgánica hay que hacer otra distinción en la medida en que en ésta, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías, que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28, pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible.

En este sentido puede decirse, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional, que en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical hay normas que forman parte del contenido esencial del derecho, como son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. Pero hay también otras garantías y facultades -en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración- que no forman parte de ese contenido esencial'. Este contenido, que excede ya del esencial, forma parte, sin embargo, del contenido constitucional, porque la ley orgánica, que está habilitada para ello por la propia Constitución, lo ha considerado como algo que en un determinado momento resulta necesario para un adecuado ejercicio del derecho. Así, como el contenido esencial se configura como un núcleo permanente e indisponible para el legislador, mientras que ese otro contenido añadido aparece como una manifestación histórica del derecho, en el que hay una cierta libertad de configuración por parte del legislador, y en este sentido sería variable en el tiempo, aunque, con esos límites, forma parte del contenido constitucional y desempeña un papel relevante pues a través se produce la adaptación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento.

El contenido constitucional comprende, por tanto, el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la ley orgánica y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela. Ese contenido constitucional es precisamente susceptible de ser invocado por sujetos individuales o colectivos, según los casos, como aquí sucede, dentro del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical previsto en los arts. 177 y siguientes LRJS . En este caso el trabajador tiene legitimación activa para instar por ese cauce procesal la tutela de su libertad sindical frente a la actuación empresarial que pretendidamente atenta contra su derecho a la acción sindical. No constitucional, sino que se funda en la propia LOLS, arts. 2 y 13 , cuando se afirma que la conducta de la empresa está encaminada a limitarle sus derechos como representante de los trabajadores ( STS Sala de lo Social, Sección 1ª de 30 junio 2011, RJ 2012671, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2933/2010 ).

Pero, según se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada en su sentencia 70/2000 (RTC 2000, 70 ) y matizada en la 281/05 ( RTC 2005, 281), con cita de la 201/99 (RTC 1999, 201 ) y la 44/04 (RTC 2004, 44), no todo incumplimiento del contenido adicional del derecho supone una vulneración del art. 28 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y no toda denuncia de un incumplimiento de una norma adicional ha de tener entrada en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales. Lo anterior, en fin, no afecta a la tutela sustantiva, pues todos los pronunciamientos que contempla el artículo 180 de la Ley ( SSTS/IV 9-5-2008, rec. 164/2007 ; 9-5-2012, rec. 221/2011 ; y, 7-10-2011, rec. 190/2010 ), si faltan los indicios no es posible aplicar la doctrina que hace soportar la carga de probar la que la actuación de la empresa no es atentatoria de los mismos.

Actuación empresarial, que aquí se ampara en una estricta cuestión laboral; no en la pretensión de la recurrente de que aparentemente, respeta los derechos de la actora derivados de situación de representante sindical expresamente protegida en la normativa que cita. Lo que, no se corresponde al relato de la instancia.

De los hechos probados, se desprende que lo descrito, no lo fue por discriminación a la empleada, así como, niega los graves perjuicios que pretende, rebajándolos a meras discrepancias laborales, por motivos puramente empresariales.

Siendo una mera valoración de parte, la que aislando cada dato y omitiendo otros que pondera la recurrida, pretende restar valor al conjunto, para intentar resaltar lo que califica una variación empresarial, ilegítima. Valoración conjunta de la prueba que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, que la trabajadora se ha visto sometida a unas condiciones asumibles, tanto por su forma como por su fondo, con la modificación de funciones y preaviso, debidas a la demandada. Concluyendo igualmente, que ningún ataque se produce porque no disponga de despacho en su nuevo puesto, al poder utilizar otros, cuando lo ha requerido, sin incidencia concreta alguna, más que en su versión de lo sucedido que no ha tenido refrendo judicial.

En atención a lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Nicolasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 11 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa BARCLAYS BANK SAU, siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación de tutela de derechos fundamentales, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.