Sentencia Social Nº 726/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00726/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0001602

Equipo/usuario: JGL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001153 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000210 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Jose Pedro

ABOGADO/A:ANTONIO JOAQUIN DOLERA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0186/2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 14 de Mayo , dictada en proceso número 0210/2012, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Jose Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante D. Jose Pedro , nacido el NUM000 -1972, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Policía Local, por Resolución del INSS de 7-9-10 por padecer las siguientes dolencias: Hernia discal lumbar a nivel L4-L5-S1. Radiculopatía en miembro inferior izquierdo. Limitación para sobrecarga de columna lumbar, en lista de espera quirúrgica.

SEGUNDO.- El demandante interpuso reclamación previa frente a la citada Resolución, en solicitud de reconocimiento del grado de I. Permanente Parcial, que fue desestimada por Resolución del INSS de 27-10-10.

Esta resolución fue impugnada judicialmente mediante demanda en la que hacía idéntica solicitud, de la que conoció el Juzgado Social Nº 4 de Murcia en proceso 1.190/2010, y que concluyó por sentencia desestimatoria dictada en fecha 27-11-12 .

Recurrida la citada sentencia en Suplicación, ha resultado confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 10-12-14

TERCERO.- Con posterioridad a la demanda presentada y antes de su resolución, por el INSS se inició expediente de revisión de oficio del grado de I. Permanente reconocido, y siendo el demandante sometido a reconocimiento médico, se emitió el 22-9-11 Informe Médico de síntesis, en el que consta que padecía las siguientes dolencias: Lumbalgia por discopatía lumbar. Resonancia magnética 25/08/2010: Protrusión discal L4-L5, Pinzamiento discal L5-S1 con discopatía degenerativa y protrusión discal posterior. Refiere continuar en LEQ. Ver exploración. Refiere no tener citas pendientes con traumatología ni RHB.

CUARTO.- En fecha 27-9-11, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se elevó Dictamen Propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (mejoría), indicando tras consignar el cuadro clínico descrito en el IMS: SEGÚN INFORME INSPECCIÓN MÉDICA NO HAY CONSTANCIA DE LISTA DE ESPERA NI PRESCRIPCIÓN DE TRATAMIENTO ALGUNO.

El Dictamen Propuesta se elevó a definitivo en fecha 30-11-11 y por Resolución de 1-12-11 se acordó anular y dar de baja la pensión con efectos de la misma fecha.

QUINTO.- Por el INSS en fecha 14 de octubre de 2011 se dio trámite de audiencia a las partes interesadas informándoles de los datos que figuraban en el expediente administrativo, a efectos de que en el plazo reglamentario efectuaran las alegaciones que estimara convenientes.

SEXTO.- La base reguladora diaria de la prestación de incapacidad permanente Parcial solicitada asciende a la cantidad de 98,71 €.

SEPTIMO.- El actor a la fecha de ser revisada su situación, y anulada la pensión presentaba las dolencias que se describen en el hecho probado tercero de esta sentencia.

A la exploración física practicada por facultativa evaluadora presentaba Marcha autónoma y Conservada, Bipedestación y sedestación normales. No posturas ni aptitud antiálgica. Hace talones y puntillas. Lassègue negativo bilateral. Evidente hipertrofia muscular.

También seguía presentando hallazgos compatibles con Lesión Polirradicular en MMI con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonotmesis parcial moderada (EMG de 4-9-09), persistiendo la Limitación para sobrecarga de columna lumbar.

OCTAVO.- En fecha 14-12-11 el demandante interpuso Reclamación Previa que fue desestimada por resolución de fecha 30-1-12.

Ha quedado agotada la vía Administrativa Previa.

NOVENO.- El demandante tras la anulación de la pensión solicitó en fecha 9-12-11 la rehabilitación en su condición de funcionario de carrera del Ayuntamiento de Murcia y su reincorporación al Servicio activo y por Decreto de La Concejal-Delegada de Seguridad y Recursos Humanos de 3-2-12, se acordó declarar su rehabilitación como funcionario de carrera en el Ayuntamiento de Murcia, y aprobar su adscripción inicial en tanto se producía destino definitivo, al puesto de Ordenanza del Servicio de Bienestar Social (Centro Municipal García Alix) de la Concejalía de Bienestar Social y Sanidad, con los emolumentos y condiciones establecidos para dicho puesto en el vigente acuerdo sobre condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento, sin perjuicio de los derechos consolidados a fecha de efectos del Acuerdo. Y fijar los efectos económicos y administrativo con fecha 6-2-12.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por D. Jose Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y dejando parcialmente sin efecto la resolución administrativa impugnada, debo declarar y declaro que procedía revisar el grado de invalidez permanente Total que le fue reconocido, anulando la pensión en su día reconocida con efectos de 1-12-11, pero declarando a la parte demandante en situación de INVALIDEZ PERMANENTE EN GRADO DE PARCIAL, para su profesión habitual, con origen en enfermedad común, condenado al INSS al abono de una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora esto es, al abono de la cantidad total de 72.058,32 €.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don Joaquín Dólera López en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de Julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de mayo del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en el proceso 210/2012, estimó la demanda deducida por D. Jose Pedro , nacido el NUM000 /1972, contra el INSS , en virtud de la cual impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se revocaba la IPT reconocida en el año 2010 y se declaraba que no estaba afecto de incapacidad alguna y le declaro afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión de policía local, derivada de enfermedad común, condenado al INSS a pagar al acto una prestación, por una sola vez, en cuantía de 72.058,32€.

Disconforme con la sentencia, el INSS interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando la revisión de los hechos declarados probados y la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 137.3 de la LGSS y subsidiariamente, que de la suma reconocida se deduzca la suma que ha percibido como consecuencia de la pensión por IPT revisada, denunciando la infracción del artículo 40.b) de la Orden 15/4/1969.

La parte demandante se opone al recurso, impugnándolo.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado Séptimo de los hechos declarados probados refiere: El actor a la fecha de ser revisada su situación, y anulada la pensión presentaba las dolencias que se describen en el hecho probado tercero de esta sentencia.

A la exploración física practicada por facultativa evaluadora presentaba Marcha autónoma y Conservada, Bipedestación y sedestación normales. No posturas ni aptitud antiálgica. Hace talones y puntillas. Lassègue negativo bilateral. Evidente hipertrofia muscular.

También seguía presentando hallazgos compatibles con Lesión Polirradicular en MMI con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonotmesis parcial moderada (EMG de 4-9-09), persistiendo la Limitación para sobrecarga de columna lumbar. El actor a la fecha de ser revisada su situación, y anulada la pensión presentaba las dolencias que se describen en el hecho probado tercero de esta sentencia. (Lumbalgia por discopatía lumbar. Resonancia magnética 25/08/2010: Protrusión discal L4-L5, Pinzamiento discal L5-S1 con discopatía degenerativa y protrusión discal posterior. Refiere continuar en LEQ. Ver exploración. Refiere no tener citas pendientes con traumatología ni RHB). A la exploración física practicada por facultativa evaluadora presentaba: Marcha autónoma y Conservada, Bipedestación y sedestación normales. No posturas ni actitud antiálgica. Hace talones y puntillas. Lassègue negativo bilateral. Evidente hipertrofia muscular.También seguía presentando hallazgos compatibles con Lesión Polirradicular en MMI con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonotmesis parcial moderada (EMG de 4-9-09), persistiendo la Limitación para sobrecarga de columna lumbar.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en sustituir el párrafo fina (También seguía presentando hallazgos compatibles con Lesión Polirradicular en MMI con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonotmesis parcial moderada (EMG de 4-9-09), persistiendo la Limitación para sobrecarga de columna lumbar). por otro del siguiente tenor: 'Según EMG de 4/9/2009, en esa fecha, presentaba hallazgos compatibles con lesión poliradicular en MMII con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonetmesis parcial moderada en estadio subagudo de evolución provocando limitación para sobrecarga de columna lumbar'; la revisión se fundamenta en el informe tras EMG obrante al folio 65, pero no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial, dado que acreditada tal lesión en el año 2009, si el INSS pretende la existencia de mejoría de la misma está obligado a probarlo mediante una EMG posterior, lo cual no ha tenido lugar , habiéndose limitado la juzgadora de instancia a valorar la prueba que ha sido aportada por las partes.

FUNDAMENTO TERCERO.- En cuanto a la primera de las denuncias jurídicas que se formulan contra la sentencia, por la vulneración del artículo 137.3 de la LGSS .

De conformidad con el relato judicial de los hechos probados, el demandante presenta las siguientes lesiones y limitaciones funcionales: Lumbalgia por discopatía lumbar. Resonancia magnética 25/08/2010: Protrusión discal L4-L5, Pinzamiento discal L5-S1 con discopatía degenerativa y protrusión discal posterior. Refiere continuar en LEQ. Ver exploración. Refiere no tener citas pendientes con traumatología ni RHB). A la exploración física practicada por facultativa evaluadora presentaba: Marcha autónoma y Conservada, Bipedestación y sedestación normales. No posturas ni actitud antiálgica. Hace talones y puntillas. Lassègue negativo bilateral. Evidente hipertrofia muscular.También seguía presentando hallazgos compatibles con Lesión Poliradicular en MMI con afectación de las raíces L4-L5 y S1 bilateral, tipo axonotmesis parcial moderada (EMG de 4-9-09), persistiendo la Limitación para sobrecarga de columna lumbar.

La sentencia recurrida ha apreciado la existencia de mejoría, pero estima que subsisten las lesiones y que las mismas constituyen impedimento para actividades que requieran bipedestación o deambulación prolongada, sobrecarga de raquis lumbar, posturas forzadas de raquis, esfuerzo brusco o intenso, lo cual comporta una limitación de su rendimiento y actividad en porcentaje igual o superior al 33%, por lo que le declara afecto de incapacidad permanente parcial. De tal criterio discrepa el INSS, afirmando la ausencia de tal tipo de limitación.

No se discute la existencia de mejoría, en relación a la cual, esta Sala estima que el reconocimiento de la incapacidad permanente total, en el año 2010, estaba muy condicionada porque la lesión era susceptible de tratamiento para lograr una curación (total o parcial) a través de una intervención quirúrgica y, en la fecha del hecho causante, al parecer se ha desistido de tal tratamiento.

Ante la ausencia de nuevas pruebas objetivas de diagnóstico que acrediten la curación de la lesión radicular que el actor presentaba en el año 2010, hay que concluir que las lesiones existentes en el año 2010 permanecen, aunque por las propias características de la lesión radicular esta no se encuentre en estado agudo, al no haber llevado a cabo el trabajador las actividades que están contraindicadas que, según los hechos declarados probados, consisten en la sobrecarga de columna lumbar. La radiculopatía se produce por el contacto de la lesión que afecta a los cuerpos vertebrales del segmento lumbar con ciertas terminaciones nerviosas, de modo que la limitación para el trabajo no solo deriva de la lesión radicular ya producida que se describe como axonetmesis parcial, sino del riesgo de agravación de la lesión por efecto de la actividad contraindicada. No existiendo constancia de que la lesión radicular, ni la de la columna hayan desaparecido hay que coincidir con el criterio de la juzgadora de instancia que subsisten lesiones determinantes de impedimento para el trabajo y que, dado que las actividades que son propias de un policía municipal, comportan en ocasiones la sobrecarga de la columna lumbar, fundamentalmente con ocasión de esfuerzo para la detención o persecución de delincuentes, no existen motivos para discrepar de su criterio cuando aprecia que las mismas comportan una disminución de rendimiento que se puede valorar como igual o superior al 33% y que las mismas son constitutivas de incapacidad permanente parcial, de conformidad con los términos del artículo 137.3 de la LGSS .

FUNDAMENTO CUARTO.- En lo que se refiere a la denuncia por vulneración del artículo 40.b) de la Orden 15/4/1969.

Este precepto contiene reglas concretas aplicables a los casos en que las prestaciones reconocidas son objeto de revisión por agravación o mejoría y, concretamente el apartado b) establece: 'Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una cantidad a tanto alzado, dejará de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado y percibirá la parte de la indicada cantidad que, en su caso, exceda del importe total percibido en concepto de pensión'.

Los términos del citado precepto son claramente aplicables a los casos, como el presente, en que se revisa una incapacidad permanente que da derecho a una pensión de pago mensual y por efecto de la revisión se sustituye por otra consistente en el abono de una cantidad a tanto alzado. Tal precepto no ha sido aplicado por la sentencia recurrida, cuando esta reconoce el derecho a percibir la prestación de pago único por efecto de la incapacidad permanente parcial que declara, por lo que procede la estimación de la petición subsidiaria contenida en el recurso y completar la sentencia recurrida reconociendo el derecho de la entidad gestora a deducir de la cantidad a tanto alzado objeto de condena las sumas que haya percibido por efecto de la incapacidad permanente total reconocida en el año 2010.

No son atendibles los argumentos que vierte la parte demandante en su escrito de recurso, pues si bien los ingresos del actor han experimentado una reducción al ser cambiado de puesto de trabajo, ello es en parte imputable a su decisión de no someterse al tratamiento quirúrgico prescrito , con el cual podría haber conservado su anterior puesto de trabajo. La finalidad de las previsiones contenidas en el artículo 40 de la orden de referencia es clara, en el sentido de establecer que las pensiones del sistema de Seguridad social no son acumulables. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso.

FUNDAMENTO QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

No procede pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de mayo del 2015, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Murcia en el proceso 210/2012, en virtud de la demanda deducida por D. Jose Pedro contra el INSS y manteniendo sus pronunciamientos, completarla para declarar el derecho de la entidad gestora a deducir de la cantidad a tanto alzado objeto de condena las sumas que haya percibido por efecto de la incapacidad permanente total reconocida en el año 2010.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: ES553104000066115315, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número ES553104000066115315, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.