Sentencia Social Nº 727/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3613/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003613/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00727/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3613-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 665-05

RECURRENTE/S:DOÑA Erica

RECURRIDO/S: ALSER SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 727

En el recurso de suplicación nº 3613-06 interpuesto por el Letrado DON JOSE-JOAQUÍN DOMÍNGUEZ GARCÍA, en nombre y representación de DOÑA Erica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL SEIS, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 665-05 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Erica contra ALSER SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL SEIS, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Erica frente a la empresa ALSER S.L. SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª Erica , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa "Alser Servicios Integrales de Limpieza SL", con una antigüedad del 9.12.04, categoría de limpiadora y con un salario mensual de 363,64 euros con prorrata de pagas extraordinarias. -

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en un virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, en el que se pactó la siguiente cláusula segunda :

"A tiempo parcial: la jornada de trabajo ordinaria será de 15 horas, a la semana, siendo esta jornada inferior a (6) la jornada a tiempo completo prevista en el Convenio Colectivo de aplicación."

TERCERO.- El contrato de trabajo lo suscribió, en representación de la empresa, por D. Fernando en concepto de Administrador.

CUARTO.- Además del indicado salario, la empresa abonó a la actora mediante cheque las cantidades que respectivamente se indica:

-31.05.05: 290,71euros

-08.02.05: 284,07euros

-01:03.05: 236,90euros

-11.04.05: 212,94euros

-30.12.04: 194,64euros

-10.01.05: 188,52euros

-01.02.05: 262,29euros

QUINTO.- La actora prestó servicios para la empresa hasta, aproximadamente, el 8.7.05. Dejó de trabajar sin más, manifestando a la empresa que tenía que resolver asuntos personales.

Al cabo de unos días Penélope -administrativo de la empresa- llamó por teléfono a la actora para indicarle que acudiese a las oficinas para la firma de un nuevo contrato de trabajo; la actora contestó diciendo que se lo tenía que pensar.

A los pocos días nuevamente Penélope llamó por teléfono a la actora, que respondió diciendo que tenía cosas que hacer y que se lo pensaría. Finalmente, y dado que la actora no volvió a contestar, la empresa decidió remitirle telegrama de fecha 11.8.05.

SEXTO.- El 11.8.05 la empresa remitió a la actora telegrama del siguiente tenor:

"DEBIDO A SU AUSENCIA DEL PUESTO DE TRABAJO DESDE EL DIA 20/07/05 SIN JUSTIFICAR LA MISMA PROCEDEMOS A CURSAR BAJA EN EL EMPRESA Y EN LA SEGURIDAD SOCIAL. ENTENDIENDO QUE HA RENUNCIADO VOLUNTARIAMENTE A SU PUESTO DE TRABAJO. ALSER SL. SEPTIMO.- Este telegrama fue entregado a la actora el 13.8.05.

OCTAVO.- Tras la recepción del telegrama la actora tampoco acudió a su puesto de trabajo ni se puso en contacto con la empresa.

NOVENO.- La empresa dio de baja en la Seguridad Social a la actora en fecha 12.8.05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada en autos. Argumenta la resolución recurrida que no se ha acreditado el despido verbal alegado -Fundamento de Derecho 5º- y que tampoco existe indicio racional y objetivo que justifique demandar a las doce empresas traídas al proceso - Fundamento de Derecho 6º-. Y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la demandante, articulando 13 motivos destinados a la revisión de los hechos, 2 al examen del derecho aplicado, y el último, el 16º, al examen de normas o garantías del procedimiento que a su juicio le han generado indefensión.

SEGUNDO.- Principiando por el análisis de este último motivo, que se ampara en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., y en el que se pide la nulidad de lo actuado "desde el momento en que se cometió la falta", aduce la recurrente la infracción de múltiples preceptos -arts. 182 de la L.P.L., 14 y 24 de la C.E., y 1, 3.4, 3.9, 5 y 48 del Estatuto orgánico del M.Fiscal (Ley 50/1981 ), entre otras-, así como de la doctrina de los tribunales que igualmente cita, por considerar le ha producido indefensión la incomparecencia a juicio del Mº Fiscal, al que estaba llamado, pues, y conforme así lo manifiesta en su escrito, aunque no lo expuso en su demanda, sí existen, de la prueba "aportada sobrevenidamente", conductas discriminatorias por razón de la condición social de la demandante -limpiadora-. El presente motivo no puede prosperar. Es cierto que el Mº Fiscal fue citado a juicio -folio 239- y que no compareció al mismo -folio 272-. Pero de dicha incomparecencia no cabe concluir, sin más, situación de indefensión alguna que deba comportar la nulidad de actuaciones que se postula, pues para ello es precio, no sólo que se haya infringido una norma procesal, de carácter esencial, sino que además dicha infracción haya producido indefensión a quien la alega, quien deberá por ello concretar en qué forma se ha producido o en qué ha consistido la citada indefensión, ya que sólo de esa manera podrá accederse a poner en práctica un remedio, como es el de la nulidad de actuaciones, de carácter extraordinario, y de muy estricta y excepcional aplicación.

Este es el criterio que, entre otras, se recoge en la STS de 15-11-2005, rec. 4222/2004, RJ 2005/10074 , dictada en unificación de doctrina, al señalar como requisitos de la nulidad de actuaciones por esta causa, que se haya formulado un motivo alegando este defecto, que previamente se haya formulado la correspondiente denuncia, y que como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.

En el caso de autos la actora no formuló protesta alguna a la incomparecencia del Mº Fiscal -folios 270 y ss.- ni por ello pudo el Juzgado de instancia adoptar medida alguna, como la que se pretende en este trámite, tendente a asegurar su presencia en juicio. Pero es que además, y conforme así lo reconoce la propia recurrente, ni en la demanda, ni en el curso del acto del juicio, hizo precisión alguna sobre los hechos que sustentaban su pretensión de nulidad del despido, pues sólo, y a la vista de "la prueba aportada sobrevenidamente", es cuando por primera vez, y en esta fase de recurso, se concretan los posibles indicios de las conductas discriminatorias que a juicio de la demandante justificarían la nulidad del despido y con ello la intervención del Mº Fiscal -art. 182 L.P.L .-, con lo cual, y como cuestión novedosa no invocada antes en el curso del proceso, no puede ser tomada en consideración en esta fase de recurso -art. 189 y ss. de la L.P.L .-. Por ello este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente interesa hasta 13 revisiones fácticas.

La 1ª va referida, al parecer, al resultado del acto de conciliación de fecha 25-08-2005 -folio 17-, pero no se justifica su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que se impone su desestimación.

Para la 2ª se propone incluir, en esencia, que la baja en la Seguridad Social, el 12-08-2005 -folio 315 y no el 314- fue la reacción a la presentación de la papeleta ante el SMAC. Pero se trata de una mera conjetura, que no resulta de manera clara y directa de los docs. en que se basa -folios 17 y 314-. Por ello debe desestimarse.

La 3ª se basa en la prueba de interrogatorio de partes, que no es medio idóneo a efectos de revisión de hechos en sede de recurso -arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L .-, por lo que debe desestimarse.

La 4ª se refiere al objeto del 1º contrato suscrito el 9-12-2004 -folios 278 y 316-, pero igualmente se revela intrascendente para alterar el signo del fallo, ante la ausencia de argumentos que justifiquen su inclusión, por lo que igualmente debe desestimarse.

La 5º tiene como fin dejar constancia de que existía un contrato de servicios entre ALSER S.L. y DRAGADOS, S.A. -folios 404 al 418-. Pero, y al igual que respecto de la anterior revisión, no se razona sobre su trascendencia a efectos del recurso, por lo que se impone su desestimación.

Para la 6ª se interesa que se diga que después de finalizar el 1º contrato, la actora trabajó en la obra del "Grupo Dico Obras y Construcciones S.A." -folios 370 al 387-. Pero de dichos documentos, consistentes en el contrato suscrito entre dicha patronal y ALSER S.L., no se desprende, de manera clara y directa, aquella circunstancia, por lo que debe desestimarse.

Igual solución adversa se impone respecto de la revisión propuesta con el nº 7, pues tampoco se desprende, de la doc. citada en su apoyo -folios 353 al 369- la intervención de la demandada en el nuevo proyecto que se cita en el motivo. Y lo mismo cabe decir respecto de la 8ª, pues de los docs. obrantes a los folios 388 al 394 y 395 al 403, no cabe desprender, de forma clara y directa, la intervención que se postula para otro proyecto distinto.

Para la 9ª se interesa una redacción negativa -"...no han acreditado..."- lo que debe comportar, sin más, su desestimación.

Para la revisión del nº 10, se sugieren diversos añadidos sobre la intervención de D. Fernando , en distintas operaciones en las que participó en nombre de algunas de las demandadas. Pero, y amén de no constar, con precisión, el texto que pretende añadirse, existe una remisión genérica y global a toda una documental, la obrante a los folios 353 al 418, que en absoluto puede evidenciar el error de hecho en la valoración de la prueba que justifique la revisión pretendida, salvo que se postulase una nueva valoración por la Sala de dicho material probatorio, lo que escapa y desborda los estrictos cauces revisores del recurso de suplicación -arts. 189 y ss. de la L.P.L .-. Por ello debe desestimarse.

Lo mismo cabe decir respecto de las revisiones de los ordinales 11º y 12º, referidas, respectivamente, a determinadas actuaciones que se imputan a D. Fernando , y a las incidencias habidas en la notificación de determinadas resoluciones, pues ni hay propuesta de texto concreto, ó alternativo, que deba incluirse en el relato de hechos, ni los términos sugeridos, que además entrañan juicios de valor, resultan de forma clara y directa de la documental que sólo de forma genérica y global se cita en el recurso -folios 313 al 503, 124, 133, 181, 217, 222, 222 bis, 227, 250, 252, 253, 353, 370, 385, 387, 388 y 404-. Por ello deben desestimarse.

Por último, y con el ordinal 13º, no se hace propuesta alguna, ni se concreta, con ello, qué debe revisarse, por lo que debe asimismo desestimarse.

CUARTO.- En el motivo 14º, y con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., sólo se mencionan como infringidos de manera indirecta, los arts. 11 del C.Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la C. de Madrid, el art. 1 del E.T ., el art. 218 de la L.E.C ., y determinada doctrina sobre el poder de dirección, al considerar que fue la encargada de la empresa quien despidió a la demandante, y que le parece desproporcionado e incongruente estimar hubo dimisión por la trabajadora accionante por haber faltado unos días "por la muerte de su madre".

El presente motivo no puede merecer acogida, pues con dicha argumentación la recurrente no ha desvirtuado lo que constituye la razón de ser de la desestimación de la demanda de despido formulada en autos, a saber, la no acreditación, por quien corría con la carga de la prueba -art. 217 de la L.E.C .-, del hecho mismo del despido, habida cuenta que como hecho constitutivo de la pretensión deducida en autos, es al actor a quien le corresponde probar los hechos que constituyen el derecho que afirma en el proceso, y en el caso de autos no pudo éste acreditar el despido verbal del que dijo había sido objeto. Por ello este motivo debe desestimarse, pues las consideraciones que hace la recurrente, sobre como debió valorarse la prueba testifical, no dejan de ser meras conjeturas de parte que no pueden suplantar ni sustituir la más objetiva y ponderada valoración que de los distintos medios de prueba se ha hecho en la instancia -art. 97.2 de la L.P.L .-, sin que tampoco tal censura pueda hacerse valer en un motivo, como el aquí analizado, destinado al examen de "las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas" -art. 194.2 de la L.P.L .-, ya que dicho análisis necesariamente debe partir del relato de hechos de instancia, y en éste no figuran recogidas aquellas circunstancias relativas al comportamiento de la encargada o a los motivos de las ausencias de la trabajadora.

E igual conclusión adversa merece el 15º de los motivos, en el que se denuncian como infringidos los arts. 42 y 43 del E.T., sobre la lícita contrata y la cesión ilegal de trabajadores, pues articulado para sostener, al parecer, la interconexión de las patronales codemandadas, a efectos de reconocer su responsabilidad solidaria, faltaría, en cualquier caso, el presupuesto que pondría en marcha dicho mecanismo, cual es, en el supuesto de autos, el despido alegado, que no ha sido probado.

Por todo ello el recurso de la parte actora debe ser desestimado. Sin costas -art. 233 de la L.P.L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL SEIS en virtud de demanda formulada por DOÑA Erica contra ALSER SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003613-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.