Sentencia Social Nº 727/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 629/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00727/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100605

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000629 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000758 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GUADALAJARA

Recurrente/s:Santiago

Abogado/a: MARCIAL AMOR PEREZ

Procurador/a:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TECNIVIAL, FOGASA FOGASA

Abogado/a: LUIS SAMUEL GONZALEZ BETANCORT (TECNIVIAL S.A.)

Procurador/a: MARIA JESUS ALFARO PONCE (TECNIVIAL S.A.)

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 727 -

en elRECURSO DE SUPLICACION número 629/2012,sobreDESPIDO,formalizado por la representación deD. Santiagocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 758/2011, siendo recurrido/sTECNIVIAL S.A.yFOGASA;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 15 de noviembre de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 758/2011, cuya parte dispositiva establece:

«1°. Desestimo la demanda de don Santiago , en reclamación por despido, siendo demandada Tecnivial S. A., y confirmo la procedencia del mismo, con efectos del día 29 de julio de 2011, en que se reanudó la relación laboral ordinaria, suspendida desde el día 1 de septiembre de 2005, por causa de celebración de contrato de alta dirección, con duración hasta dicho día 29 de julio de 2011, en que la empresa desistió de los servicios del trabajador , en su condición de alto directivo.

2º. Declaro de oficio la inadecuación del procedimiento para la reclamación de las cantidades de la demanda, por no ser acumulable dicha pretensión a la acción de despido .»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. El demandante, D. Santiago , ha trabajado para la empleadora Tecnivial S. A.desde el 5 de noviembre de 2001, a través de las siguientes relaciones contractuales:

-Relación laboral de carácter ordinario, desde el día 5 de noviembre de 2001 a 31 de agosto de 2005.

Se inició la relación laboral mediante la suscripción de contrato laboral indefinido, con la categoría de Jefe Técnico ( doc 1 actor ). En fecha de agosto de 2005, cuando se suspendió la relación laboral ordinaria , ostentaba la categoría de Subdirector General y tenía un salario de 75.000,00 € en concepto de remuneración fija, más incentivos garantizados de 20.000,00 € año, siempre que el beneficio de la mercantil superara el 40 % a la magnitud presupuestada ( doc 27 del actor y nóminas de julio y agosto de 2005, obrantes como docts 28 y 29 del actor ) , habiendo percibido por este último concepto ( incentivos 2005 ) la cantidad de 22.815,83 € ( doc 37 del actor ) .

-Relación especial como personal de Alta Dirección ( docts 19 y 20 del demandado, docts 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17 , 18, 21, 22 y 23 del demandado ) desde el día 1 de septiembre de 2005 a 29 de julio de 2011, en que se le comunicó el desistimiento del contrato por parte de la empresa, con la categoría profesional de Director General y salario anual bruto de 105.052,05 € ( docts 4 a 10 , nóminas enero a julio de 2011, doc 12 y 13 actor ).

Se inició esta relación laboral mediante el ofrecimiento del puesto de Director General al actor, acordado en Junta del Consejo de Administración de la demandada de fecha 28 de febrero de 2005 ( doc 19 demandada ) aceptado por éste en sesión de fecha 28 de marzo de 2005, en que hace su presentación y acepta las condiciones salariales ( doc 20 de la demandada ). En fecha de 12 de julio de 2005 , el Sr. Fabio , Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de Tecnivial SA, otorgó y confirió al actor, en nombre de la empleadora, Poder General notarial, comprensivo de las siguientes facultades:

1. recibir y contestar la correspondencia y toda clase de envíos a nombre de la sociedad y expedirlos en su nombre

2. administrar los bienes y negocios sociales con las más amplias facultades, entre ellas: contratar servicios y suministros, ordenar la ejecución de obras y satisfacer su importe; contratar seguros de toda clase, pagar las primas o cuotas, percibir las indemnizaciones o cantidades aseguradas y formular las reclamaciones oportunas; admitir y despedir al personal y fijar sus retribuciones; asistir a Juntas de toda clase, con voz y voto; pagar impuestos, contribuciones y arbitrios y obtener devolución de los indebidos; solicitar, practicar y aprobar liquidaciones ; hacer pagos y reclamar y cobrar cuanto le corresponda recibir a la sociedad por cualquier causa, incluso de Hacienda u otros organismos oficiales por desgravación fiscal, IVA u otros conceptos, dando recibos y carta de pago

3. otorgar agrupaciones, agregaciones, segregaciones, parcelaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva y de obra derruída, constituir propiedades horizontales, asignando cuotas y aprobando estatutos y reglas de comunidad y en general toda clase de operaciones que tengan trascendencia registral.

4. convocar o concurrir a subastas, concursos-subastas u otras formas de licitación, concertar los contratos que de las mimas se deriven y prestart y retirar las garantías que se exijan, incluso en la Caja General de Depósitos

5. en el Banco de España, cualquier otro Banco oficial o privado, Cajas de Ahorro o rurales y cualquier otra institución de Crédito o Ahorro: abrir, seguir y cancelar cuentas corriente....solicitar y concertar préstamos o créditos..

6. librar , aceptar, endosar...pagarés, cheques y demás documentos

7. afianzar y avalar préstamos u otros contratos....

8. comparecer como actor, demandado o en otro concepto ante los Juzgados, Tribunales ...y al efecto actuar en toda clase de pleitos, juicios , procedimientos...

9. conferir poderes a abogados, procuradores...

10. firmando a efectos de todo lo anterior los documentos públicos y privados necesarios o convenientes. ( doc 9 demandado )

Desde el día 1 de septiembre de 2005 y hasta la extinción de la relación laboral, el actor, en uso del poder descrito, ha suscrito contratos en nombre de la empleadora ( docts 11,15,16,18, 21,22 y 23 de la demandada ) , ha dado órdenes e instrucciones a subordinados de todos los Departamentos ( interrogatorio del actor ) y ha sido el autor y responsable del seguimiento de los Objetivos de Calidad empresariales ( doc 16 demandada )

SEGUNDO. En fecha de 29 de julio de 2011, la empresa demandada notificó carta de desistimiento al actor, del siguiente tenor literal:

' Por la presente le comunicamos que esta Empresa, al amparo delartículo 11.1 RD 1382/1985, de 1 de agosto 1985, por el que se regula la relación Laboral de carácter Especial de Personal de Alta Dirección ( BOE de 12 de agosto ), ha tomado la decisión de desistir de su contrato de trabajo procediendo a consecuencia a la rescisión del mismo quedando extinguida toda relación con esta empresa.

La rescisión que se le comunica surtirá plenos efectos desde el día de hoy, abonándosele una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al periodo de tres meses de preaviso omitido.

Igualmente y de acuerdo con lo anterior, tiene usted a su disposición la indemnización legalmente establecida por el tiempo en que ha venido desempeñando su trabajo como alto cargo ( Director General ) , incluyéndose también la indemnización legalmente establecida por el periodo de relación laboral previa ( Subdirector )

La liquidación que por saldo y finiquito le corresponde , se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa '. ( doc 11 del actor y 4 del demandado ).

TERCERO. La empresa reconoció la improcedencia del despido y abonó al demandante , en concepto de finiquito, las siguientes cantidades:

-35.445,30 € , en concepto de indemnización por despido, correspondiente al periodo de relación laboral ordinaria, de acuerdo con un salario reconocido de 75.000,00 € brutos año

-22.368,96 €, por omisión plazo preaviso

-11.918,21 €, en concepto de indemnización por extinción contrato de alta dirección , de acuerdo con un salario reconocido de 105.052,05 € brutos anuales ( docts 12 y 13 actor )

CUARTO. Se ha presentado papeleta de conciliación el día 12 de agosto de 2011 y se ha tenido por intentado dicho acto preprocesal el día 30 de agosto de 2011, con el resultado de sin avenencia.La parte actora reclama en su demanda, lo siguiente: que 'se dicte sentencia por la que se declare IMPROCEDENTE el despido y se condene a la demandada TECNIVIAL S.A. a que, a su opción, a realizar en los cinco días siguientes, me readmita en mi puesto y condiciones de trabajo o me indemnice a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y, en cualquiera de los dos casos, me abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia '.

Por su parte, en el acto del juicio, la demandada plantea reconvención ( no anunciada en conciliación previa ) en la que , sobre la base de un error a ella imputable, solicita la devolución de 9.988, 23 €, por haber calculado el salario del actor correspondiente al periodo 2001-2005 sobre la base de 75.000,00 € anuales, debiendo ser de 35.445,30 €»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Santiago , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 a) de la LPL se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art. 218.1 de la LEC , al adolecer la referida resolución del vicio de incongruencia.

Por lo que concierne al requisito de congruencia de las sentencias, el art. 218.1 de la LEC establece que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidos oportunamente en el pleito'; habiendo establecido el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 144/1.991, de 1 de julio y 183/1,991 , de 30 de septiembre y las que en ellas se citan) que 'el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenando o no ajustando sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

En el presente caso, sostiene la parte recurrente que la sentencia impugnada es incongruente puesto que en su parte dispositiva o fallo, refiriéndose al despido decretado por la empresa, indica 'confirmo la procedencia del mismo', siendo indiscutible que la propia empresa tiene reconocida la improcedencia del mismo (hecho probado tercero y fundamento jurídico cuarto).

Como se aprecia de la misma lectura de la resolución, se trata de un error deslizado en la parte dispositiva de la sentencia, pues en todo momento, tanto en su relato fáctico como en su fundamentación jurídica se parte de que la empresa reconoció desde el principio la improcedencia del despido, lo que únicamente debe dar lugar a tener por no puesta tal expresión, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia, que produciría una indebida e injustificada dilación. Por ello, debe desestimarse el motivo examinado, sin perjuicio de tener por no puesta la expresión 'confirmo la procedencia del mismo'.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 191 a) de la LPL , al entender que se ha causado indefensión a la parte recurrente en la medida en que la sentencia de instancia, en su pronunciamiento segundo, declara de oficio la inadecuación del procedimiento para la reclamación de cantidades de la demanda, por no ser acumulable dicha pretensión a la acción de despido, infringiéndose con ello el art. 27.2 de la LPL y doctrina jurisprudencial que se cita.

La doctrina jurisprudencial (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 y las numerosas que en ella se citan) tiene establecido que:«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada».En el mismo sentido, más recientemente, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 .

En el presente caso, el trabajador demandante no ejercita una acción independiente de reclamación de cantidad, tal como se afirma en la resolución (fundamento jurídico cuarto), sino que aquel se limita a impugnar la cuantía del salario regulador tenido en cuenta por la empresa para fijar la indemnización por despido (hecho quinto de la demanda), cuestión que puede plantear adecuadamente en el proceso de despido, como tiene reconocido constante y pacífica doctrina jurisprudencial.

No obstante lo anterior, no procede la declaración de nulidad de la sentencia pues, partiendo de que dicha resolución en su hecho probado primero fija el salario que percibía el trabajador, la parte ha podido impugnar la cuantía del mismo, si consideraba no ser acorde con la realidad, por la vía del art. 191 b) de la LPL , cosa que no ha hecho en ningún motivo de recurso posterior, Aún más, cuando en el motivo de recurso tercero (que a continuación se examinará) plantea como alternativa a la nulidad de la sentencia la modificación del hecho probado primero; en la versión alternativa que ofrece no altera en absoluto el salario fijado originariamente por la sentencia en dicho hecho, lo que a todas luces demuestra su conformidad con el salario consignado en la misma.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso amparado en el art. 191 a) de la LPL , se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción del art. 24 de la Constitución , art. 248.3 de la LOPJ y art. 97.2 de la LPL , al haberse utilizado en el relato fáctico de la sentencia expresiones predeterminantes del fallo.

En particular, se afirma que al establecer la sentencia en su relato fáctico que la relación jurídica del trabajador con la empresa demandada se instrumentó a través de dos contratos diferenciados, un primer contrato de trabajo ordinario desde el 05/11/2011 al 31/08/2005; seguido de una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección desde el 01/09/2005 al 29/07/2011, se predetermina el fallo, puesto que el demandante sostiene que ha existido una sola relación laboral ordinaria desde el principio.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, al trasponer el «iudicium» al «factum», provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990 ), entendiéndose por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo 'aquellas palabras o frases que, por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1985 ). Esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Se añade por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991 , que la competencia para determinar sobre la calificación o no como predeterminante del fallo de determinadas expresiones contenidas en el relato fáctico de las sentencias corresponde al Tribunal que conoce del recurso.

En el presente caso, el motivo de recurso no puede tener favorable acogida pues resulta necesario y obligado, para la adecuada resolución del caso, establecer la naturaleza de la relación jurídica que vincula al demandante con la entidad demandada, y ello exige que, tras la oportuna valoración probatoria, se determine si entre las partes existió una sola relación laboral común o dos relaciones diferentes, una primera ordinaria y otra posterior de carácter especial, pues ello es decisivo para resolver sobre la acción de despido que se ejercita, sin que por eso exista predeterminación del fallo (en el sentido que defiende el recurrente, también sería predetermínate del fallo afirmar que el demandante mantiene una 'relación laboral', o que percibe determinada cantidad como 'salario', conceptos todos ellos jurídicos). Por el contrario lo que proscribe la jurisprudencia es la utilización de valoraciones o calificaciones que directamente pueden tener su traslado al fallo de la sentencia (así, declarar probado en el relato fáctico que un trabajador está incapacitado para ejercer su profesión, declarar probado que un trabajador ha transgredido la buena fe contractual, o como dice la sentencia del TS de 16/03/1990 que invoca el recurrente , incluir como probado 'afirmaciones de que se adeudan al actor determinadas sumas y que éste debió de haber percibido las cantidades que en tal extremo se detallan', lo que ya da por sentado la existencia de una deuda y su falta de pago).

Consecuentemente con lo anterior, tampoco procede modificar el hecho probado primero en los términos que se pretende por la parte recurrente, esto es, haciendo desaparecer del hecho probado toda mención a la existencia de una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, pero manteniendo, en franca contradicción con su argumentación, que existió 'un contrato laboral indefinido'; y todo ello sin cumplir con los requisitos necesarios para obtener tal revisión fáctica, pues como se establece en los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL , la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, debiendo considerarse que no todo documento que se aporte a las actuaciones es hábil para obtener la revisión fáctica de la sentencia, sino que es preciso que estén revestidos de la idoneidad y fehaciencia necesaria para los fines que se pretenden; y lo cierto es que en el motivo de recurso no se invoca ni cita prueba alguna que justifique semejante revisión fáctica.

CUARTO.-En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la LPL , se postula la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'El 29/07/2011 la empresa emitió un certificado en el que se hacía constar los siguientes extremos: 'contrato: Tipo indefinido T. completo ordinar.', 'Fecha de alta en la empresa 05/11/01'; 'fecha suspensión/extinción 29/07/11' y 'causa despido del trabajador'.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida, pues, para que la revisión pueda tener lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso la consignación de tales datos en la medida en que ya constan en el relato fáctico de la sentencia (hecho probado segundo), pues el mismo día 29/11/2011 lo que se produce, según la tesis de la sentencia, es primero la extinción de la relación laboral de carácter especial por desistimiento del empresario, y a continuación el despido del trabajador reconocido como improcedente, en la relación laboral común cuya suspensión desaparece precisamente por la extinción de la de carácter especial.

QUINTO.-En el quinto motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la LPL , se postula la revisión del relato fáctico de la sentencia a fin de adicionar un nuevo hecho, primero bis de la resolución, con el concreto contenido que se detalla en el desarrollo del motivo examinado.

Como norma general, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1985 y 6 de julio de 2004 ) ha señalado que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1.993 y 10 de marzo de 1.994 ).

En el presente caso, la parte recurrente, con base en determinados correos electrónicos y actas de la comisión permanente del consejo de administración de la entidad demandada, pretende justificar que el presidente del consejo impartía concretas instrucciones tanto al actor como a otros empleados; pretensión que no puede prosperar, no solo porque tal material probatorio ya ha sido valorado por el Juez de instancia, sino también porque las citadas actuaciones se revelan como esporádicas dentro del período de duración total de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que abarca desde el 01/09/2005 al 29/07/2011.

SEXTO.-En el sexto motivo de recurso, amparado en el art. 191c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 2.1 a) del ET , en relación con el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto .

El artículo 1.2 del Real Decreto citado establece que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directos emanados de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente incluye aquella titularidad'.

La doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 ), al interpretar el anterior precepto, ha establecido los siguientes criterios delimitadores de la relación laboral del personal de alta dirección:

Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-01- 1990 , 12-09-1990 , 02-01-1991 y 22-04-1997 ).

Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrán de entenderse excluidos del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometidos a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12-09-1990 ).

No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13-03-1990 y 11-06-1990 ).

Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-01-1990 y 02-01-1991 ).

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1990 ), debiendo estarse, para determinar su auténtica naturaleza, a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 ).

En particular, la calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1980 , 20 de enero de 1981 , 25 de noviembre de 1981 y 6 de marzo de 1990 ); siendo igualmente indiferente que sus poderes, efectivamente ejercidos o admitidos, consten o no formalmente en contrato de apoderamiento, ya que el mandato, según el art. 1710 del Código Civil , puede ser tácito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 ).

Como se desprende del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, reproducido íntegramente en los antecedentes de esta resolución, el demandante fue nombrado director general de la entidad demandada y se le confirió poder general notarial con las amplias facultades que se detallan en el mencionado hecho probado que abarca desde la administración de bienes y negocios de la empresa con las más amplias facultades, la ordenación de toda clase de obras o proyectos y satisfacer su importe, formular todo tipo de reclamaciones, contratar y despedir a personal y fijar sus retribuciones, asistir a las juntas con voz y voto, efectuare todo tipo de gestiones y pagos a Hacienda, solicitar y concertar préstamos en bancos; librar, aceptar, endosar... letras de cambio, cheques y pagarés, comparecer en los Tribunales en nombre de la empresa en toda clase de procesos, otorgar poderes a abogados y procuradores, etc.

El demandante no niega que tales facultades le fueran otorgadas, pero afirma que en realidad nunca fueron utilizadas, puesto que era el consejero delegado de la entidad quien impartía las concretas y minuciosasinstrucciones para la gestión de le entidad, vaciando de efectivo contenido la relación laboral de carácter especial. A tal efecto, se aportó a las actuaciones diversos correos electrónicos y actas de reuniones del consejo de administración que, a juicio del demandante, revelarían tal estado de cosas (documentos que se invocaron para la adición de un nuevo hecho probado, en el motivo de recurso quinto, antes examinado y rechazado).

Tal aseveración no contradice ni desmiente la realidad de que el demandante ejerció los poderes generales otorgados, como se concluye en la sentencia de instancia, para cuya apreciación no constituye óbice el hecho de que esporádicamente el consejero delegado de la entidad pudiera efectuar concretas indicaciones o efectuara determinados mandatos en casos particulares, actuaciones que deben examinarse en el contexto de una relación que abarca el período comprendido entre el 01/09/2005 y el 29/07/2011 y que por tal razón no resultan significativos.

En consecuencia, la relación jurídica del actor con la entidad demandada se corresponde con la relación laboral de carácter especial, del personal de alta dirección, regulada en el art. 2.1.a) del ET y desarrollada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, puesto que concurren los criterios establecidos por la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2000 ) que definen dicha relación laboral especial: 1º) Deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa -criterio funcional-. 2º) La actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad -criterio jerárquico-. 3º) Los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa

-criterio objetivo-.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso examinado.

SÉPTIMO.-En el séptimo motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 56.1 del ET , al entender la parte recurrente que la indemnización abonada no es ajustada a derecho.

Atendiendo a lo hasta ahora resuelto y de acuerdo con lo establecido en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, ha de partirse de que el demandante mantuvo con la empresa primero una relación laboral común desde el 05/11/2001 hasta el 31/08/2005, y una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que abarca desde el 01/09/2005 al 29/07/2011. En esta última fecha la empresa procede a extinguir la relación laboral especial por desistimiento y la relación laboral común preexistente por despido que se reconoce improcedente.

Para fijar el importe de la indemnización por despido improcedente de la relación laboral común ha de estarse al salario percibido por el trabajador al tiempo de suspenderse tal relación por iniciarse la especial de alta dirección (año 2005), salario que ascendía a la cantidad de 75.000 € anuales, a los que debe adicionarse otros 22.815,83 € en concepto de incentivos de ese año 2005 (hecho probado primero y f. 80 de las actuaciones), en total 97.815,83 €.

Por otra parte, la antigüedad acreditada en esa relación laboral común asciende a 3 años y 10 meses, lo que implica que la cantidad indemnizatoria sea de 46.228,27 € (97.815,83 / 365 x 45 x 46 / 12). Como por tal concepto la empresa solo abonó la suma de 35.445,30 €, le adeuda al demandante la diferencia de 10.782,97 €, debiendo estimarse el motivo de recurso en tal sentido.

OCTAVO.-En el octavo motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción de los apartados 1 b ) y 2 del art. 56 del ET .

En relación con la previsión del art. 56.2 del ET y por lo que respecta a la diferencia existente entre el importe legal de la indemnización por despido y la cantidad efectivamente abonada por tal concepto, debe considerarse que la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.996 , 11 de noviembre de 1.998 , 24 de abril de 2.000 , 19 de junio de 2.003 , 26 de diciembre de 2005 ; 26 de enero , 7 de febrero , 24 de julio de 2006 y 1 de octubre de 2007 ) señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se indican criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable y que no impedirían el efecto interruptivo de los salarios de tramitación; sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte.

Sin embargo, la misma doctrina jurisprudencial ha señalado que el error es inexcusable cuando se produce un incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o hay una ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2009 , al resolver sobre la misma cuestión, resume la misma doctrina, al señalar que: 'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic), que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

La citada sentencia recoge además una serie de pronunciamientos del mismo Tribunal en los que se distingue entre supuestos que se han considerado excusables y otros como inexcusables, que pueden servir de guía para aplicar a otros casos concretos.

En el presente caso, la empresa ha calculado la indemnización sobre la base de un salario de 75.000 € anuales, pero no ha computado el importe de los incentivos, que ascendieron a 22.815,83 €. La diferencia entre lo consignado y lo debido de consignar es ciertamente relevante sin que por la empresa se haya ofrecido explicación alguna que justifique semejante disparidad, fundada en alguno de los supuestos que a tal efecto ha contemplado la doctrina jurisprudencial, máxime cuando la citada cantidad aparece reflejada en su integridad enuna nómina abonada al trabajador y elaborada por la propia empresa (folio 80), por lo que no existía dificultad de cuantificación alguna que justifique tal omisión de cuantía relevante.

Por ello, la empresa debe abonar al trabajador los salarios de tramitación a razón de 267,99 €/día desde la fecha del despido (29/07/2011) hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia (29/12/2011 ), debiendo estimarse el motivo de recurso examinado.

NOVENO.-En el noveno motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto .

Partiendo de que, como antes se ha dicho, el demandante mantuvo una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que abarca desde el 01/09/2005 al 29/07/2011; sostiene el demandante que si bien la indemnización abonada por la empresa por la extinción del contrato por voluntad del empresario (desistimiento) es correcta, la indemnización por falta de preaviso total no es ajustada a las disposiciones reglamentarias.

En ese sentido, el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , establece que:'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Por su parte el art. 10.1 de la misma norma dispone que:'El contrato especial de trabajo se extinguirá por voluntad del alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. No obstante dicho período podrá ser de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario'.

Dado que la empresa incumplió totalmente el período de preaviso de tres meses, y que el salario que el trabajador percibía en esa relación laboral de carácter especial ascendía a 105.052,05 € anuales (hecho probado primero de la sentencia de instancia), la cantidad a abonar por la falta de preaviso ascendería a 26.263,02 (105.052,05 / 12 x 3). Como la empresa ya ha abonado al trabajador la cantidad de 22.368,96 €, todavía debe pagarle la diferencia de 3.894,06 €, estimándose el motivo de recurso en tal sentido

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Santiago contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 758/2011, sobre despido, siendo recurridos TECNIVIAL S.A. y FOGASA, debemosrevocar y revocamosla expresada resolución y condenamos a la empresa demandada a que abone al trabajador demandante las siguientes cantidades: 1) 10.782,97 €, por diferencias de indemnización por despido improcedente en la relación laboral común; 2) 3.894,06 €, por diferencias en la indemnización por incumplimiento de preaviso en la relación laboral especial de personal de alta dirección; 3) los salarios de tramitación, por despido improcedente en la relación laboral común, a razón de 267,99 €/día desde la fecha del despido (29/07/2011) hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia (29/12/2011 ).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0629 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día tres de julio de dos mil doce. Doy fe.