Sentencia SOCIAL Nº 727/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000181/2016

NIG: 3803844420150003641

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000727/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000514/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Graciela MARIA AUXILIADORA DIAZ RODRIGUEZ

Recurrido AMPAKI S.L. RAQUEL CORREA MOLINA

FOGASA FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 181/2016, interpuesto por Dª. Graciela , frente a la Sentencia 721/2015, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 514/2015, sobre resolución indemnizada de contrato de trabajo y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Graciela se presentó el día 11 de junio de 2015 demanda frente a 'Ampaki, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial alegando que trabajaba para la empresa demandada como dependienta desde 2008; que la demandada le estaba pagando un salario por debajo del previsto en el convenio colectivo, efectuando el abono con retraso y fraccionadamente, y desde 2014 no le había pagado ninguna de las pagas extraordinarias, con lo que consideraba que concurría justa causa para dar por resuelto su contrato de trabajo percibiendo la indemnización prevista para el despido improcedente, por lo que suplicaba que se dictara sentencia declarando la extinción de su contrato, con abono de la indemnización correspondiente, y se condenara a la empresa al pago de 7.872,21 euros en concepto de salarios debidos.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 514/2015, en fecha 20 de octubre de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda cuestionando la antigüedad, salario y jornada que postulaba la actora; que aunque se habían producido algunos retrasos en el pago de salarios los mismos eran puntuales y que todo estaba ya pagado menos dos pagas extras de 2014, y que parte de los importes reclamados estaban prescritos.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 24 de noviembre de 2015 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Graciela contra la empresa Ampaki SL., y, en consecuencia condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cuantía de 3.779,16 euros más el 10% de la mora patronal, quedando absuelta del resto de las pretensionesquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- Doña Graciela trabajaba para la empresa Ampaki SL. desde el 2 de julio de 2008, , con la categoría profesional de dependientea, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 863,07 euros mensuales. (hecho no controvertido y vida laboral folio 130).

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- En el año 2015 la actora disfrutó de sus vacaciones del 8 al 30 de junio de 2015 (folio 126).

La paga extra correspondiente al año 2013 se abonó en agosto de 2015 (hecho no controvertido).

CUARTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio y las Industrias de Pastelería, Confitería, Bollería, Heladería Artesanal, Pastelería Salada y Panadería Artesanal de la provincia de Santa Cruz de Tenerife (hecho no controvertido).

QUINTO.- Según la tabla salarial del Convenio Colectivo aplicable el salario base para la categoría profesional de la actora es de 675,80 euros, el plus de transporte es de 47,30 euros, la extra de marzo, verano y navidad es de 675,80 euros y la hora extra asciende a 9,72 euros (folio 121).

SEXTO.- La empresa demandada no ha abonado a las actora las retribuciones correspondientes a los siguientes conceptos:

Desde junio de 2014 a julio de 2015 percibió 641,40 euros por salario base y 44,90 euros por plus de transporte por lo que se le adeuda 34,40 más 2,40 euros: 36,80 euros por diferencias salariales por cada mes. 36,80 x 14 meses: 515,20 euros por las diferencias salariales de estos meses.

Desde agosto a septiembre de 2015 percibió 656,75 euros por salario base y 45,97 euros por plus de transporte por lo que se le adeuda 19,05 euros más 1,33: 20,38 euros por diferencias salariales por cada mes. 20,38 x 2: 40,76 euros de diferencias salariales por estos meses.

Paga extra de junio y diciembre de 2014: 675,80 x 2: 1.351,60 euros.

Paga extra de marzo y junio de 2015: 675,80 x 2: 1.351,60 euros.

9 días festivos del año 2014: 360 euros. (folio 128 de los autos).

4 días festivos del año 2015: 160 euros.

Total: 3.779,16 euros.

SÉPTIMO.- La empresa demandada cuenta con 8 trabajadores en la plantilla (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Se presentó el día 15 de mayo de 2015 por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 9 de junio de 2015 sin avenencia. (folio 9)quot;.

QUINTO.- Por parte de Dª. Graciela se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Ampaki, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 26 de febrero de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 6 de octubre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 5º, queda redactado en los siguientes términos: quot;Según la tabla salarial del Convenio Colectivo aplicable el salario base para el año 2013 para la categoría profesional de la actora es de 675,80.-#8364;, el plus de transporte es de 47,30.-#8364;, la extra de marzo, verano y navidad es de 675,80.-#8364;, y la hora extra asciende a 9,72.-# 8364;. (folio 121)quot;.

- Hecho Probado 6º, queda redactado en los siguientes términos: 'La empresa demandada no ha abonado a la actora las retribuciones correspondientes a los siguientes conceptos:

. Desde mayo de 2014 a julio de 2015 percibió 641,40.-#8364; por salario base y 44,90.-#8364; por plus de transporte.

. Desde agosto a septiembre de 2015 percibió 656,75.-#8364; por salario base y 45,97 euros por plus de transporte.

. Paga extra de junio y diciembre de 2014.

. Paga extra de marzo y junio de 2015.

. 9 días festivos del año 2014.

. 4 días festivos del año 2015quot;.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones la trabajadora demandante solicitaba tanto la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, fundada en incumplimiento reiterado de la obligación patronal de pago puntual de los salarios, como que se condenara a la empresa al pago de las cantidades que estimaba debidas. La sentencia de instancia admite que se le debían a la actora diferencias de salario por no aplicar la empresa el convenio colectivo provincial de panadería y pastelería; igualmente, que una paga extraordinaria devengada en 2013 no se pagó hasta 2015, y que a la actora se le debían todas las pagas extraordinarias de 2014 y 2015, así como la compensación por trabajo en festivos. Pero considera que esos incumplimientos de la empresa no revisten suficiente gravedad razonando que los conceptos dejados de pagar no afectan tanto a la satisfacción de las necesidades ordinarias de los trabajadores como pueden ser el salario mensual ordinario, por lo que desestima la acción resolutoria planteada por el 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores y solamente condena al pago de parte de las cantidades reclamadas, con respecto a las cuales además aprecia prescripción parcial. Disconforme con este pronunciamiento, tanto el relativo a la acción resolutoria como a la acción de cantidad, recurre en suplicación la demandante planteando 3 revisiones de hechos probados al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 4 motivos de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, del artículo 193.c. El recurso se ha impugnado por la empresa demandada (centrándose el escrito de impugnación en el combate, de forma genérica, de los motivos de revisión de hechos, sin ni siquiera analizar los de tipo jurídico), que solicita su desestimación.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- En el primer motivo de revisión de hechos que plantea la recurrente, la misma solicita la modificación del Hecho Probado 5º, el cual recoge el importe de los salarios previstos en el convenio colectivo, y que la demandante considera que debe en todo caso precisar que esos importes son los que correspondían al año 2013, pero no a 2014 o 2015, de tal manera que el hecho probado quedaría redactado de la siguiente manera: quot;Según la tabla salarial del Convenio Colectivo aplicable el salario base para el año 2013 para la categoría profesional de la actora es de 675,80.-#8364;, el plus de transporte es de 47,30.-#8364;, la extra de marzo, verano y navidad es de 675,80.-#8364;, y la hora extra asciende a 9,72.-#8364;. (folio 121)quot;. Presumiblemente, la revisión se basaría en el documento del folio 121 de los autos, que consiste en la tabla salarial del convenio colectivo para el año 2013.

SEXTO.- Realmente, tanto por tratarse de un documento ya valorado por la juzgadora, como por no ser esa tabla salarial algo que permita fundamentar la modificación de los hechos probados, habría motivos para no acoger la revisión. Y, sin embargo, la omisión de la juzgadora es evidente, pues en efecto tendría que haber especificado que los importes salariales que consigna son los que estaban vigentes en el año 2013, al efecto de poder luego resolver la cuestión jurídica de si se deben actualizar o no para los años 2014 y 2015 - cuestión jurídica planteada en instancia y reproducida en el recurso de suplicación-. Y como el no corregir ese importante dado podría provocar una nulidad de actuaciones bastante absurda, por economía procesal es preferible admitir el motivo de revisión y corregir el hecho probado 5º en los términos solicitados por la actora.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la actora pide que se añada al relato fáctico un nuevo hecho probado, que tendría el ordinal 5º bis, para recoger los importes de los distintos conceptos salariales previstos en el convenio colectivo actualizados conforme a la variación experimentada por el índice de precios al consumo. Para ello se basa en el Convenio Colectivo del Comercio y las Industrias de Pastelería, Confitería, Bollería, Heladería Artesanal, Pastelería Salada y Panadería Artesanal, aportado en el ramo de prueba de la actora, folios 103 a 120, y 121, y en concreto el folio 105, que consigna el artículo 5 del convenio -el que prevé la actualización- y la tabla salarial de 2013 que consta al folio 121, y ello cotejándolo con los datos oficiales del índice de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística, que aparte de considerarse notorios no fueron discutidos por las partes. El texto que propone introducir es el siguiente: 'Según el artículo 5 del Convenio Colectivo aplicable, para el año 2014 se aplicará la subida del IPC a diciembre de 2013, sin que nada se diga en el precitado precepto para el año 2015, por lo que el salario de los años 2014 y 2015 es de 677,82.-#8364;, el plus de transporte es de 47,44.-#8364;, la extra de marzo, verano y navidad es de 677,82.-#8364;'.

OCTAVO.- Aún asumiendo la corrección de lo postulado por la actora -en una interpretación del convenio que tampoco es la que más le favorece, porque del artículo 5 del mismo podría defenderse incluso que para el año 2015 la tabla salarial debería actualizarse conforme al IPC de 2014, si el convenio no ha sido denunciado por ninguna de las partes-, la revisión no puede acogerse, porque lo que se pretende introducir no son propiamente datos de hecho, sino una valoración o conclusión jurídica cuya sede adecuada es en los fundamentos de derecho, y no en el relato de hechos probados, ya que además esa valoración sería predeterminante del contenido del Fallo en lo que a la reclamación de cantidad se refiere. A lo que debe añadirse que en principio el texto de un convenio colectivo no se considera documento hábil a efectos revisorios -principalmente, porque el contenido de las normas jurídicas que el tribunal debe conocer y aplicar de oficio, no es necesario que se incluya en los hechos probados-.

NOVENO.- Como tercer y último motivo de revisión de hechos se postula por la actora recurrente sustituir en su integridad el hecho probado 6º de la sentencia, el que recoge las cantidades pagadas y dejadas de pagar, porque la recurrente considera que en dicho hecho probado se consignan importes debidos inferiores a los reales. Modificación que pretende usando el texto del convenio colectivo y la tabla salarial del mismo para el año 2013, folios 103 a 121 de los autos, y para la que se aporta la siguiente propuesta de texto alternativo: 'La empresa demandada no ha abonado a la actora las retribuciones correspondientes a los siguientes conceptos:

. Desde mayo de 2014 a julio de 2015 percibió 641,40.-#8364; por salario base y 44,90.-#8364; por plus de transporte por lo que se le adeuda 35,92.-#8364;y 2,54.-#8364;por diferencias salariales de cada mes. 38,46 x 15 meses=576,90.-#8364;.

. Desde agosto a septiembre de 2015 percibió 656,75.-#8364; por salario base y 45,97euros por plus de transporte por lo que se le adeuda 21,07-#8364;y 1,47.-#8364; por diferencias salariales de cada mes. 28,54.-#8364;x 2 meses=57,08.-#8364;.

. Paga extra de junio y diciembre de 2014: 677,82. -#8364; x 2= 1.355,64. -#8364;.

. Paga extra de marzo y junio de 2015: 677,82.-#8364; x 2= 1.355,64. -#8364;.

. 9 días festivos del año 2014: 360.-#8364; (folio 128 autos)

. 4 días festivos del año 2015: 160. -#8364;.

. Total: 3865,26.-#8364;quot;.

DÉCIMO.- Nuevamente la revisión se basa en documentos inhábiles, y solamente sería procedente cambiar, donde la sentencia pone quot;desde junio de 2014quot; por quot;desde mayo de 2014quot;, en la medida en que no era controvertido entre las partes que la actora percibió los mismos importes fijos en mayo y en junio de 2014, y para resolver las cuetiones litigiosas -si las diferencias reclamadas por la mensualidad de mayo estaban o no prescritas- resulta esencial incluir en el relato de hechos probados precisamente lo que la actora cobró en ese mes, por lo que se admite la revisión en ese extremo, para evitar una anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados. Por lo demás, para el resto del hecho probado lo que procede es que no se tengan por puestas y se eliminen las referencias a lo que quot;se adeudaquot; por diferencias (así como el importe que se considera debido por los conceptos de pagas extras y festivos, y el total), porque son manifiestamente conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo sobre extremos controvertidos entre las partes (como es el importe de esas pagas extras y festivos para los años 2014 y 2015), debiendo limitarse el hecho probado a consignar detalladamente lo que la demandante percibió o dejó de percibir por cada concepto, y luego en la fundamentación jurídica, una vez se resuelva sobre cual era el salario que la actora tenía que cobrar en 2014 y 2015, se podrían calcular las diferencias debidas. De tal manera que se ha de corregir el texto propuesto por la actora, limitándose a consignar lo que cobró en las nóminas ordinarias, y el número de pagas extraordinarias y festivos que resultaron impagados.

UNDÉCIMO.- Resueltos los motivos de revisión fáctica, y pasando a examinar los de crítica jurídica del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el primero de los de este tipo planteados por la actora recurrente se alega que se ha producido infracción del artículo 5 del convenio colectivo de comercio y las industrias de pastelería, confitería, bollería, heladería artesanal, pastelería salada y panadería artesanal de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, aplicable al contrato de trabajo de la actora, y que dispone que los salarios para los años 2014 y 2015 se tienen que actualizar, a partir de la última tabla salarial publicada (la de 2013) conforme al índice de precios al consumo de diciembre 2013. Infracción que la actora considera producida porque la sentencia de instancia ha calculado el salario debido a la actora en 2014 y 2015 conforme a la tabla salarial de 2013, sin actualizar la misma.

DUODÉCIMO.- El invocado artículo 5 del convenio colectivo provincial de panaderías de Santa Cruz de Tenerife, prevé en su primer párrafo que el mismo se prorrogará automáticamente de año en año sí, un mes antes de su vencimiento (la vigencia inicialmente prevista era hasta el 31 de diciembre de 2014, artículo 4.1) o de cualquiera de sus prórrogas, ninguna de las dos partes lo hubiera denunciado, en tal supuesto, sus conceptos económicos, tanto salariales como extrasalariales, se revisarán en la misma proporción en que lo haya hecho el Índice de Precios al Consumo (IPC) de los doce últimos meses de su vigencia; y el último párrafo de ese artículo 5 estipula que 'Para el año 2014 se aplicará la subida del IPC a diciembre de 2013'.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia, es evidente que la última tabla salarial, la de 2013, se debió haber actualizado para el año 2014 conforme a la variación experimentada por el índice de precios al consumo en el año 2013 (variación calculada al mes de diciembre de 2013; es decir, el acumulado anual a ese mes, no la variación experimentada solamente en el mismo). E incluso, desde el momento en que no consta la denuncia expresa del convenio, para el año 2015 las tablas salariales se tendrían a su vez que haber actualizado conforme a la variación del índice de precios al consumo experimentada durante el año 2014.

DECIMOCUARTO.- La sentencia de instancia, tanto para el año 2014 como el año 2015 ha tomado como salario debido el importe de 675,80 euros para el salario base mensual y cuantía de las pagas extraordinarias, y 47,30 euros para el plus de transporte. Pero esos importes se corresponden con la tabla salarial del año 2013, y, en consecuencia, conforme a lo que se preveía en el artículo 5 del convenio colectivo, que establece una actualización automática -no condicionada a la negociación y publicación de las tablas salariales-, esas cuantías se tendrían que haber actualizado, para el año 2014, incrementándose en el porcentaje de la variación experimentada por el IPC anual hasta diciembre de 2013; y los importes actualizados para 2014, a su vez, para el año 2015 se tendrían que incrementar conforme a la variación del IPC de 2014. Y, no habiéndolo hecho así, incurrió en la infracción denunciada por la recurrente, por lo que el motivo debe ser estimado.

DECIMOQUINTO.- Como la actora, sin embargo, se aviene a que tanto para 2014 como 2015 se aplique simplemente la variación del IPC experimentada en el año 2013, que además fija en un 0,3% (aunque según los datos públicos del Instituto Nacional de Estadística, la variación anual nacional en 2013 fue de un 1,6%, correspondiendo el 0,3% a la variación en el año 2014), a todos los efectos -tanto de cálculo de las diferencias salariales reclamadas, como del salario regulador de la eventual indemnización por extinción de contrato-, se estará a los importes que postula la demandante, es decir, una cuantía de salario base y pagas extraordinarias de 677,82 euros, y un importe mensual del plus de transporte de 47,44 euros.

DECIMOSEXTO.- En el segundo motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia se alega que por parte de la sentencia de instancia se ha vulnerado los artículos 26 y 31 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia concordante sobre la naturaleza salarial de las pagas extraordinarias (invocando en concreto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995, recurso 2517/1994 , y 1 de febrero de 1999, recurso 275/1998 ), porque a su entender la sentencia de instancia ha confundido los conceptos nómina y salario, desconocido que las pagas extraordinarias son también salario y que su impago puede motivar una acción del artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMOSÉPTIMO.- La doctrina que se invoca en el recurso es cierta y aplicable, pero en el presente caso la juzgadora, si bien parece mostrar cierta confusión técnica entre los términos 'nómina' y 'salario', realmente no ha desestimado la acción resolutoria por negar el carácter salarial de las pagas extraordinarias. Más bien lo que ha entendido, sin cuestionar el carácter salarial de esas pagas extraordinarias, es que el impago de las mismas, por su carácter no mensual y añadido a la retribución mensual ordinaria, no reviste tanta gravedad como el impago de esas mensualidades ordinarias, que considera que suponen un quebranto económico y personal para los trabajadores mucho más severo. El motivo planteado por la recurrente, considerado de forma aislada, no tiene demasiado sentido y no puede ser acogido, ya que como se ha dicho realmente el fundamento de la resolución de instancia no está en la naturaleza salarial o extrasalarial de las pagas extras, sino en la cuestión de la mayor o menor gravedad que puede tener el impago sistemático de las mismas, que es preferible estudiar en el motivo siguiente de crítica jurídica, en el que precisamente se plantean los requisitos de gravedad del incumplimiento patronal de la obligación de pago puntual del salario.

DECIMOCTAVO.- En el tercer motivo de suplicación que se plantea por la actora al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se combate directamente la desestimación de la acción resolutoria planteada, denunciándose infracción del artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación y aplicación del mismo ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de septiembre y 3 de diciembre de 2013 ), ya que la recurrente, discrepando del criterio de la sentencia de instancia, considera que el impago de cuatro pagas extraordinarias más los festivos y las diferencias retributivas (que se afirma por la recurrente se vienen produciendo desde hace ocho años) sí que debió considerar, en el presente caso, de gravedad suficiente como para justificar la resolución indemnizada del contrato, al cumplirse los requisitos jurisprudenciales de reiteración y persistencia en el tiempo de la conducta empresarial incumplidora, y la importancia cuantitativa de lo adeudado, ya que, incluyendo los importes prescritos, a la presentación de la demanda alega la actora que el total que le adeudaba la empresa ascendía a más de 9.000 euros, incluyendo el impago de la totalidad de las pagas extraordinarias de 2014 y 2015, lo que es una cantidad relevante para una trabajadora con una nómina mensual que no llega a 800 euros.

DECIMONOVENO.- Es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que para determinar la gravedad del incumplimiento a efectos del artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado); en este sentido, sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 recurso 3850/2011 ; 2 de diciembre de 2013, recurso 846/2013 ; 3 de diciembre de 2013, recurso 141/2013 ; o 5 de diciembre de 2013, recurso 141/2013 . E igualmente es criterio reiterado que frente al retraso habitual y continuado en el pago del salario no puede hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de junio de2009, recurso 246/2008 ; 16 de julio de 2013, recurso 2275/2012 ; 19 de noviembre de 2013, recurso 2800/2012 , o 3 de diciembre de 2013, recurso 540/2013 ). Considerándose por tanto irrelevante que la causa de los retrasos o impagos sea la mala situación económica de la empresa, o que la misma se encuentre declarada en concurso.

VIGÉSIMO.- También señala la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencia de 19 de enero de 2015, recurso 569/2014 , por todas), que el pago o regularización posterior de los salarios minora o extingue en su caso la deuda salarial, pero por sí solo no enerva el incumplimiento de la empresa de su obligación de pago puntual del salario ni priva al trabajador demandante de su derecho de rescindir el contrato a causa de ese incumplimiento, y ello porque cuando se pone en marcha la acción resolutoria del contrato de trabajo, el interés cuya tutela se solicita por la parte actora no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda, sino que se está solicitando que se reconozca que la empresa ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias inherentes a un despido disciplinario improcedente, de manera que 'es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo'.

VIGESIMOPRIMERO.- A partir de esto, existe una abundante casuística en la jurisprudencia sobre los casos en los que se aprecia que hay incumplimiento grave y en los que no. Normalmente, se aprecia gravedad suficiente, en el caso de impago total, cuando el mismo es igual o superior a tres mensualidades; y en el caso de los retrasos o pagos fraccionados, y también dependiendo de la demora en el pago, cuando la situación se ha venido produciendo durante cerca de un año ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1987 , 3 de noviembre y 22 de diciembre de 1988 , 13 de julio de 1998 ). Se rechaza que haya gravedad suficiente cuando solamente consta el impago de una mensualidad ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1986 ), y desde luego cuando los conceptos reclamados por el trabajador son controvertidos (siempre que exista, obviamente, una duda jurídicamente razonable que ampare la postura empresarial). En cuanto al impago de solamente dos mensualidades al presentarse la demanda, momento al que de ordinario ha de atenderse para valorar la gravedad del incumplimiento, se ha considerado que no constituye causa suficiente para resolver el contrato por vía del artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012, recurso 4115/2011 -, pero en un supuesto en el que no hubo retrasos anteriores a esos impagos (que se solventaron menos de tres semanas después de presentada la demanda), y hubo posteriormente unos pequeños retrasos, normalmente no superiores a una semana, durante siete meses, coincidiendo todo ello con un cambio en la forma de pago de las nóminas interesada por la propia parte actora (debe tenerse en cuenta que esa sentencia de 26 de julio de 2012 remarca mucho que la situación de incumplimiento a la que ha de atenderse es a la existente al presentarse la demanda).

VIGESIMOSEGUNDO.- En el presente caso, de los hechos probados se desprende que, cuando fue presentada la demanda el 11 de junio de 2015, a la demandante no se le habían pagado las pagas extraordinarias de 2013 (que le fueron abonadas en agosto de 2015, hecho probado 3º), así como ninguna de las tres pagas extraordinarias que, conforme al convenio colectivo, tenía que haber percibido en 2014 (estando no obstante prescrita la de marzo de 2014), ni la paga extraordinaria de marzo de 2015 (hecho probado 6º); posteriormente se devengo la paga extraordinaria de verano de 2015, que a la fecha de la sentencia tampoco había sido pagada. Es decir, la demandante ha venido sufriendo, desde hace por lo menos dos años, un incumplimiento sistemático de la obligación de la empresa de abonar las pagas extraordinarias en las fechas de sus respectivos vencimientos.

VIGESIMOTERCERO.- Igualmente, se desprende de los hechos probados que ni en 2013, ni en 2014, ni en 2015 se le actualizó por la demandada su salario conforme a lo que preveía el convenio colectivo de aplicación, y que el impago del trabajo realizado en los días festivos ha sido, igualmente, sistemático y habitual (hechos probados 5º y 6º).

VIGESIMOCUARTO.- Si se tiene en cuenta que, conforme al convenio colectivo aplicable, el salario anual de la actora ascendería a 10.137 euros en 2013 (10.704,60 euros incluyendo el plus de transporte, extrasalarial según el convenio colectivo), los incumplimientos de la empresa han determinado que la actora viera reducidas injustificadamente sus retribuciones salariales en alrededor de un 25%, más de 2.500 euros anuales. En esas circunstancias no se puede compartir la opinión de la sentencia de instancia respecto a que el impago de las pagas extraordinarias no supone un quebranto de especial gravedad para la demandante, pues su renta está apenas por encima del salario mínimo interprofesional y el injustificado impago de las pagas extraordinarias supone un perjuicio importante cuantitativa y porcentualmente. Lo que, unido a la ya señalada persistencia y reiteración del incumplimiento empresarial (desde hace como mínimo dos o tres años), ha de llevar a concluir que en el presente caso sí que se dan las notas de gravedad del incumplimiento de la obligación patronal de pago puntual del salario exigidas por el Tribunal Supremo para estimar la acción resolutoria del artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores , pues no se puede jurídicamente exigir a la demandante que siga soportando semejante situación de incumplimiento por parte de la empresa.

VIGESIMOQUINTO.- No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, debe estimarse el motivo planteado, y, entrando a resolver sobre el fondo como ordena el artículo 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la acción resolutoria ha de ser estimada, procediendo resolver el contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha de efectos de la presente sentencia, con obligación de la parte demandada de indemnizar a la parte actora en una cantidad prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, pero calculando la antigüedad a la fecha de esta sentencia.

VIGESIMOSEXTO.- El salario regulador ha de ser a razón de 27,86 euros diarios, resultado de dividir por 365 - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 - quince mensualidades (12 ordinarias y 3 extraordinarias) del salario de 677,82 euros que postula la actora como aplicable (por congruencia con lo pedido, ya que no se pretende aplicar actualizaciones posteriores a 2014; no procede incluir el plus de transporte, que el convenio considera extrasalarial). En cuanto a la indemnización equivalente a la de un despido improcedente, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores , ascendería a:

A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 3 años, 7 meses y 10 días (3 años y 8 meses), equivalentes a (44*45/12) 165 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha de esta sentencia, 4 años, 7 meses y 26 días (4 años y 8 meses), equivalentes a (56 * 33/12 ) 154 días de salario.

C) Indemnización total (27,86*(165+154)) 8.887,34 euros.

VIGESIMOSÉPTIMO.- En el último motivo de recurso la actora considera que se ha producido infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores por haberse apreciado la prescripción de las diferencias retributivas del mes de mayo de 2014; pues si bien admite la actora que parte de los importes que reclamaba en su demanda estaban prescritos, considera que no lo estaba en concreto la mensualidad de mayo de 2014 porque la papeleta de conciliación se presentó el 15 de mayo de 2015, y la mensualidad de mayo de 2014, o las eventuales diferencias en la misma, no se podía exigir sino a partir del 1 de junio de 2014. Invocando a tal efecto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994, recurso 2726/1993 .

VIGESIMOCTAVO.- El plazo de prescripción aplicable a la acción acumulada de reclamación de cantidad que se plantea en el presente caso es el de un año, común a todas las acciones derivadas del contrato de trabajo conforme al artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, más en concreto, teniendo en cuenta el carácter económico de la reclamación el plazo sería el previsto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, un año 'desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', regla coincidente con la del artículo 1969 del Código Civil .

VIGESIMONOVENO.- No hay que atender, por tanto, para fijar el día inicial de cómputo del plazo de prescripción, a cuando se devengó el salario (incluso si fuera así, como el salario se devenga diariamente, no estaría prescrito todo lo devengado a partir del 16 de mayo de 2014). Lo que se está reclamando es el pago de diferencias entre el salario que la actora considera que tendría que haber cobrado en el mes de mayo de 2014, y lo que efectivamente le pagó la demandada. Y, por un lado, esas diferencias no se pueden producir hasta tanto la mensualidad completa haya sido pagada, ni la actora puede cabalmente conocer el importe de lo que se le ha dejado de pagar hasta que recibe la nómina del mes concreto. Ni una ni otra cosa es previsible que hubiera ocurrido antes de finales de mayo de 2014 o de los cinco primeros días de junio de 2014. Por lo que el 'dies a quo' de la prescripción no se puede en modo alguno fijar en el 1 de mayo de 2014, como parece haber entendido la juzgadora de instancia, sino todo lo más o el 31 de ese mismo mes, o entre el 1 y el 5 de junio de 2014. Y es evidente que entre ninguna de esas fechas y la presentación de la papeleta de conciliación, el 15 de mayo de 2015 -papeleta que interrumpe los plazos de prescripción, artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - habría transcurrido más de un año. Por lo que la sentencia de instancia, al haber considerado prescrita la mensualidad de mayo de 2014, habría aplicado incorrectamente el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , y el motivo debe ser estimado.

TRIGÉSIMO.- La estimación del primero y cuarto motivo de crítica jurídica permite ya resolver en su totalidad la reclamación de cantidad acumulada. De este modo, resulta que conforme a los hechos probados, entre mayo de 2014 y julio de 2015 la demandante percibió en las mensualidades ordinarias 641,40 euros de salario base y 44,90 euros de plus de transporte (total 686,30 euros), cuando tendría que haber percibido el importe fijado para uno y otro conforme al convenio colectivo, que en el presente caso, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho 15º, se ha de fijar en 677,82 y 47,44 euros (en total, 725,26 euros), respectivamente, de modo que la diferencia mensual ascendería a (725,26-686,30) 38,96 euros, que por 15 meses daría un total de 584,40 euros.

TRIGESIMOPRIMERO.- Entre agosto y septiembre de 2015 la demandante percibió un salario base de 656,75 euros y un plus de transporte de 45,97 euros (total 702,72); si por ambos conceptos lo que se ha de considerar debido eran 725,26 euros, la diferencia mensual ascendería a (725,26-702,72) 22,54 euros, que por dos meses daría un total de diferencias de 45,08 euros.

TRIGESIMOSEGUNDO.- En cuanto a las pagas extras, la condena abarcaría las de junio y diciembre de 2014, y las de marzo y junio de 2015, que a razón de 677,82 euros cada una daría un total de 2.711,28 euros por este concepto.

TRIGESIMOTERCERO.- Finalmente, la sentencia de instancia condena al pago de 9 días festivos del año 2014 y 4 festivos de 2015, sin concretar qué festivos fueron (ya que el importe a pagar por cada festivo varía según la fecha del mismo: el convenio prevé mayor retribución por el trabajo los días de navidad y año nuevo), pero las partes están conformes - y la actora no ha cuestionado el importe fijado en la sentencia-, en que la cuantía de los festivos de 2014 asciende a 360 euros, y la de los festivos de 2015 a 160 euros, lo que hace un total por este concepto de 520 euros.

TRIGESIMOCUARTO.- En resumen, la condena al pago de cantidad ha de ascender a (584,40+ 45,08) 629,48 euros en concepto de diferencias por no aplicación del convenio colectivo entre mayo de 2014 y septiembre de 2015; 2.711,28 euros por las pagas extraordinarias de junio de 2014 a junio de 2015, y 520 euros por festivos no abonados en 2014 y 2015 (presumiblemente hasta el mes de junio de 2015). En total, 3.860,76 euros, con los intereses de mora patronal del 10% anual ( artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ) desde que se devengaron esas cantidades hasta la fecha de esta sentencia (que, salvo error u omisión, ascenderían a unos 526,45 euros), y los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución de condena.

TRIGESIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas de suplicación.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por Dª. Graciela , frente a la Sentencia 721/2015, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 514/2015, sobre resolución indemnizada de contrato de trabajo y reclamación de cantidad.

SEGUNDO: Revocamos la anterior sentencia de instancia, y, resolviendo el debate de fondo, estimamos parcialmente la demanda presentada por Dª. Graciela y, en consecuencia:

1.- Declaramos resuelto, por incumplimiento patronal grave, y fecha de efectos de la presente sentencia, el contrato de trabajo que unía a Dª. Graciela con 'Ampaki, Sociedad Limitada'.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Ampaki, Sociedad Limitada' a estar y pasar por la anterior declaración y a indemnizar a Dª. Graciela en la cantidad de 8.887,34 euros.

3.- Condenamos igualmente a la parte demandada 'Ampaki, Sociedad Limitada' a abonar a Dª. Graciela la cantidad de 3.860,76 euros, en concepto de retribuciones debidas hasta septiembre de 2015, con los intereses señalados en el Fundamento de Derecho 34º de esta sentencia.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0181 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.