Sentencia SOCIAL Nº 727/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00727/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 730/2017
Ponente Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 727/2017
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Diciembre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 730/2017 interpuesto por D. Lázaro , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 425/2017 seguidos a instancia del recurrente,
contra LOTERÍA DON PEPE S.L., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
DªRaquel Vicente Andrés que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DON Lázaro contra LOTERIA DON PEPE S.L., debo declarar y declaro procedente el despido que ha sido operado al actor por la empresa demandada, absolviendo a LOTERIA DON PEPE S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- DON Lázaro ha venido prestando servicios para la empresa LOTERIA DON PEPE S.L., con una antigüedad de 1 de octubre de 2.002, ostentando la categoría profesional de Empleado de Venta de Apuestas de Administración de Loterías y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.318,88 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 80 horas mensuales, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, en las que no se incluye el concepto de Quebranto de Moneda.

SEGUNDO.- En fecha 19 de mayo de 2.017 el actor recibió burofax remitido por la empresa demandada notificándole carta de despido del tenor literal que obra como acontecimiento número 5 del Expediente Digital, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- La empresa demandada ejerce la actividad de Administración de Lotería, llevando a cabo el demandante ruta de pueblos, cuya operativa consiste en que cada semana se entregan al trabajador dos maletas, una que recoge el lunes y la lleva a la ruta de los miércoles y otra que recoge el miércoles cuando entrega la primera, con la ruta de los jueves, conteniendo cada maleta varios sobres, cada uno nominado con el nombre del establecimiento al que corresponde y cada sobre contiene dos hojas de depósito, la correspondiente al sorteo vencido y la correspondiente al sorteo en curso La ruta de los miércoles el actor lleva el sobre de Mesón el Jamón y la Cafetería Alejandro se recauda los jueves, saldando su deuda el cliente con devolución de lotería que no ha vendido, décimos premiados o dinero. Una vez finalizado su itinerario, el trabajador deja la maleta que contiene los sobres en la Administración, para que bien la titular de la Administración de Lotería, Doña Joaquina , bien su hija Doña Macarena o bien otra trabajadora, Doña Miriam , efectúen el recuento, en algunas ocasiones estando presente el demandante y en otras ocasiones no, realizándose el recuento sobre a sobre con ayuda de una plantilla en la que se van anotando los conceptos del nombre del cliente, la devolución, los décimos premiados y el efectivo, resultando un total que debe cuadrar con la cantidad que figura en la hoja de depósito del sorteo vencido correspondiente a cada establecimiento y posteriormente se cuadra el efectivo total y se anota el resultado para el arqueo del día, procesando la lotería que no se ha vendido para su devolución y los décimos premiados son procesados uno a uno por el programa de gestión de loterías y después uno a uno por el terminal STL. No se exigía recibo de la entrega del dinero por los clientes y no firmaba el demandante ningún documento cuando estaba presente en el recuento.

CUARTO.- A principios del mes de mayo de 2.017 Doña Joaquina , debido a que en varias ocasiones no le habían cuadrado los cierres de sorteo en la Administración de Lotería, ha venido añadiendo desde principios de año un control adicional al habitual sobre las plantillas de recuento de rutas, listados de pagos, cuadres semanales y cierre de sorteo, habiendo revisado asimismo los archivos disponibles en las cámaras de seguridad correspondientes a los días en que había detectado ausencias en los recuentos de las rutas, advirtiendo que en las rutas del demandante de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.017 faltaba una cantidad de dinero de 7.210 €, que en realidad son de 7.192 €, correspondiente a los clientes Mesón el Jamón y Cafetería Alejandro, habiendo mantenido el actor conversaciones con Doña Macarena , en las que manifestó que si faltaba dinero, lo repondría.



QUINTO.- Mesón El Jamón viene vendiendo la totalidad de las seis series de lotería que se le entregan del número abonado NUM000 , habiendo solicitado dicho cliente a través del demandante a la Administración de Lotería, poder pagar los sorteos con una semana de retraso, lo que se admitió y se mantiene, salvo algunas excepciones durante los meses de diciembre de 2.016 y enero de 2.017. En cuanto a la Cafetería Alejandro, se le deposita el juego completo de 10 series de su número abonado en exclusiva 19382, no devolviendo normalmente lotería en sus liquidaciones.

SEXTO.- Durante los meses de febrero, marzo, abril y día 6 de mayo de 2.017 existen diferencias entre los depósitos entregados a los clientes Mesón El Jamón y Cafetería Alejandro y los datos recogidos en los estadillos de gestión de cada ruta respecto a dichos clientes de un total de 7.192 € tal como consta en el Informe Pericial que obra como documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, y que a su vez coincide con los importes que faltan respecto a dichos clientes en las fechas que se indican en la carta de despido, salvo en el mes de abril en cuanto a Mesón El Jamón, en que el importe que falta no es de 360 €, sino de 342 €. SEPTIMO.- Presentada Querella por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado en representación de LOTERIA DON PEPE S.L., contra DON Lázaro por supuesto delito continuado de apropiación indebida, en fecha 27 de julio de 2.017 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos en Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 966/2017 admitiendo a trámite la misma. OCTAVO.- La parte actora solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido que ha sido operado por la empresa demandada. NOVENO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los trabajadores.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interesa revisión de hechos probados al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b de la LRJS . En relación con la rectificación del HP 2: ' en fecha 19 de mayo de 2017 el actor recibió burofax remitido por la empresa demandada notificándole carta de despido del tenor literal que obra como acontecimiento número 5 del expediente digital cuyo contenido se da por reproducido, donde se le despedía por al comisión de una falta prevista en el art. 57 c del convenio colectivo sectorial de ámbito estatal de las administraciones de loterías por presuntos descuadre de caja negligentes de pagos y ventas , superior a 500 euros por encima de la cuantía abonada en concepto de quebranto de moneda....' .

Son requisitos para que surta efecto la revisión: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas En el supuesto de autos la revisión no se admite por cuanto no se cita documento alguno en que base la revisión , amén de que se incluyen conceptos valorativos ajenos al relato fáctico.

Se invoca rectificación del hecho probado cuarto.- ' a principios del mes de mayo de 2017 Doña Joaquina , debido a que en varias ocasiones no le habían cuadrado los cierres de sorteo en la Administración de lotería ha venido añadiendo desde principios de año un control adicional al habitual sobre las plantillas de recuento de rutas, listados de pagos, cuadres semanales y cierre de sorteo, habiendo revisado asimismo los archivos disponibles en las cámaras de seguridad correspondientes a los dáis en que habían detectado las ausencias en los recuentos de las rutas, advirtiendo que en las rutas del demandante de los meses de febrero, marzo , abril y mayo de 2017 faltaba una cantidad de dinero de 7210 euros que en realidad son de 7192 euros, correspondiente a los clientes mesón el jamón y cafetería Alejandro, habiendo mantenido el actor conversaciones con Macarena en las que manifestó que aunque le parecía escandaloso el importe por cuantía de 7210 euros que Joaquina manifestó que faltaba por liquidar d elos sorteos estaba dispuesto que en caso de confirmarse el tendría que responsabilizarse, manifestando en su conversación telefónica de 15 de mayo de 2017: si yo lo dejo ahí y me marcho es como si me lo quitan por el camino.' Se basa en declaraciones de testigos y parte que no pueden ser valoradas en suplicación por lo que no se admite la revisión.

Sobre la rectificación del hecho probado quinto : ' Mesón el Jamón viene vendiendo la totalidad de las seis serie de lotería que se le entregan del número abonado NUM000 habiendo solicitado dicho cliente a través del demandante a la Administración de lotería poder pagar los sorteos con una semana de retraso lo que se admitió y se mantiene salvo algunas excepciones durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017.

En cuanto a la cafetería Alejandro se le deposita el juego completo de 10 series de su número abonado en exclusiva 19382 no devolviendo normalmente lotería en sus liquidaciones. Dichos establecimientos en ningún momento fueron objeto de petición de información y o reclamación por la existencia de presuntos descuadres, ni se indagó por la empresa si los mismos, de existir eran causa de los clientes....' La revisión no contiene los requisitos formales para su admisión, comprende hechos valorativos y negativos que no pueden incluirse en el relato de hechos probados, no citándose documento hábil a efectos de revisión.

Se invoca revisión del HP 7 : Séptimo: Presentada querella por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado en representación de LOTERÍA DON PEPE SL contra DON Lázaro por supuesto delito continuado de apropiación indebida, en fecha de 27 de julio de 2017 se dictó auto por el juzgado de instrucción nº 4 de Burgos en DP 966 2017 admitiendo a trámite la misma y estando suiudice dicha causa, la cual fue presentada después de la recepción del acto de conciliación ante el UMAC presentado por el trabajador e y en el cual se reclaman descuadres de los años 2015, 2016 2017 por importe de 70163 euros los cuales solamente los del año 2017 por importe de 7120 fueron objeto de imputación al trabajador en la carta de despido de 17 de mayo de los corrientes...' Nuevamente la revisión no sea admite ya que el juzgador de instancia ha valorado la prueba obrante en autos sin que exista error valorativo.



SEGUNDO .- Se interesa dejar sin efecto pronunciamiento sobre art. 57. E, incongruencia extrapetita sentencia dictada por juzgado social nº 2 de Burgos, al amparo del art. 193 de la LRJS nulidad del art. 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE .

Sobre la incongruencia extra petita debe tenerse en cuenta lo siguiente: TS de pleno de 19 octubre de 2015:Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su senten cia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones . La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extrapetitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998 , de 13 de enero , FJ 2 ; 15/199 9 , de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/19 99 , de 15 de julio, FJ 9 ; 172/20 01 , de 19 de julio, FJ 2 (EDJ 2001/26479) ; 130/20 04 , de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3) '.

De lo expuesto ya podemos concluir que no ha existido la incongruencia extra petita que se aduce que sustenta en revisiones de hechos probados no admitidas, sin que además se reproduzca la petición de nulidad de la resolución en el suplico extremo éste imprescindible para que en su caso pudiera tener virtualidad tal petición por lo que de plano el motivo se descarta.



TERCERO .- Se interesa revisión por infracción de los arts. 5 ª y 20 del ET , en relación con el art.

54.2 , 55del ET y 57 y 58 del convenio.

Como ha declarado esta Sala, en consonancia con reiterada jurisprudencia, la transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe ( arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia e comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo. La esencia del incumplimiento no está pues en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores por lo que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( SSTS de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).

En primer lugar debemos poner de manifiesto la incorrecta formulación del motivo revisorio por cuanto se esgrime revisión al amparo de la letra a que no c del art. 193 . No obstante lo cual entrando al análisis de los mismos hemos de destacar que del inalterado relato de hechos probados y de la valoración probatoria del juez de instancia no se deduce infracción normativa alguna en cuanto a la calificación del despido como disciplinario y en este sentido con cita de la jurisprudencia que se cita, debe concluirse que las conductas imputadas al trabajador sobre los descuadres de liquidaciones son merecedores de la falta muy grave que se le imputa sobre transgresión de buena fe y abuso de confianza por lo que no existiendo error valorativo el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- Se invoca infracción al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS por infracción del art. 57 c del convenio en relación con el art. 58 del ET , así como art. 57 del convenio y 24 de la ce .

El recurrente basa la argumentación un hecho negativo que es el no quebranto de moneda, sobre este punto debemos recordar que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..' Pretende la parte recurrente sustituir la valoración imparcial de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, pero en este punto debe recordarse que nos encontramos ante un recurso extrarodinario donde la valoración del juez de instancia impera salvo error evidente, palapario o arbitrario, sin que pueda prevalecer la convicción del recurrente en sustitución de la del juzgador que se halla revestida de objetividad e imparcialidad, estando absolutamente reglada la comisión de los hechos que se imputan y que constan en el relato de hechos probados inalterado en cuanto al comportamiento del trabajador causando graves perjuicios a la empresa por el importe dejado de recaudar incardinándose así en el precepto convencional que sanciona como muy grave la conducta y por tanto merecedora de despido calificado como disciplinario, por todo lo cual el motivo revisorio decae.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Lázaro , frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , en autos número 425/2017 seguidos a instancia del recurrente, contra LOTERÍA DON PEPE S.L., en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/0730/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.