Sentencia SOCIAL Nº 727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000308/2017
NIG: 3803844420160002026
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000727/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000282/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Virginia ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000308/2017, interpuesto por D./Dña. SERVICIO CANARIO DE
EMPLEO, frente a Sentencia 000004/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los
Autos Nº 0000282/2016-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Virginia , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de enero de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La resolución 13/06133 de 5 de agosto de 2013 acordó la movilidad funcional con carácter temporal de la actora.

SEGUNDO.- La sentencia de 11 de septiembre de 2014 del juzgado de lo social numero 6 declara la nulidad de la resolución 13/06133 de 5 de agosto de 2013 por la que se acordó la movilidad funcional con carácter temporal de la actora.

TERCERO.- Por resolución de 5 de diciembre de 2014 se ejecuta provisionalmente la sentencia de de 11 de septiembre de 2014 del juzgado de lo social numero 6.

CUARTO.- Por decreto de 3 de julio de 2015 de la Sala de lo Social del TSJ se tiene por desistido a la demandada del recurso de suplicación quedando firme la sentencia de 11 de septiembre de 2014 del juzgado de lo social numero 6.

QUINTO.- A la actora se le adeuda la cantidad de 6.154,86 euros correspondientes a 132 días de desplazamiento a Los Cristianos con una distancia de 103 kilómetros( 103x2x0,19:5.166 euros) y 51 días de desplazamiento a Ofra con una distancia de 51 kilómetros(51x2x0,19).

SEXTO.- Presentada reclamación previa el 23 de diciembre de 2015 la misma fue desestimada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo la demanda presentada por Doña Virginia , asistido por el letrado Doña Alicia Mujica Dorta, frente al Servicio Canario de Empleo del Gobierno de Canarias, asistido por el letrado Doña Antonia Barrios Marichal y , en consecuencia, condeno a la demandada al pago a favor de la actora de la cantidad total de 6.154,86 euros, más con el diez por ciento de mora patronal.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte del SERVICIO CANARIO DE EMPLEO del Gobierno de Canarias y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La consejería recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. a) de la LRJS alegando la vulneración de lo establecido en el artículo 218.1 de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS y 24 de la Constitución al incurrir en un defecto de incongruencia por exceso, señala que la resolución recurrida incurre en infracción del deber de congruencia de las sentencias, porque reconoce a la parte actora el derecho a que le sean satisfechos los gastos de desplazamiento correspondientes a la asistencia a su puesto de trabajo en las oficinas de empleo sitas en los Cristianos y Ofra sin que en la vía administrativa previa ni en la judicial solicitara la actora cantidad alguna en concepto de gastos por desplazamientos a la oficina de empleo de Ofra, por lo que la sentencia reconoce conceptos que no fueron solicitados expresa ni tácitamente por la actora ni en vía judicial ni en la vía administrativa por lo que se incurre en incongruencia extra petita.

Como recuerda la STS de 27 de septiembre de 2010:' La doctrina acerca de incongruencia puede concretarse, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 67/1993 de 1 de marzo al señalar lo siguiente: 'En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el art. 24.1 C.E . Esta es en pocas palabras la tesis que se mantuvo en nuestra STC 20/1982 .

Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose 'un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992). La incongruencia para ser atendible en esta vía en la cual nos encontramos ahora, ha de conllevar una merma del derecho de defensa que a su vez incida negativamente en la efectividad de la tutela judicial ( SSTC 59/1983, 61/1989, 225/1991 y 124 4/1992).

El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la Sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el art. 372, núm. 3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo contenido aparece previsto en los arts. 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el art. 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , reguladora del Poder Judicial. Este fallo o parte dispositiva no es sino la exteriorización del acto de voluntad (imperium) en que consiste la Sentencia como ejercicio de la potestad de juzgar. En suma, las normas invocadas protegen la coherencia interna y externa de las resoluciones judiciales sin que les preocupe la pureza estadística o el rigor discursivo de los razonamientos que han conducido a su adopción ( SSTC 97/1987).' Siguiendo el cauce de la doctrina constitucional a la que nos venimos refiriendo, razona la S.T.C, 67/1993 de 1 de marzo que: ' la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general, donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formación de las peticiones contradictorias de los litigantes'.

En el presente supuesto la actora presentó demanda al objeto de que se reconociera su derecho a la indemnización por desplazamiento y que se le abonara la suma de 6589,20 euros por razón de realización de prestación de trabajo en oficina sita a 102 km de distancia de la Oficina de destino . Indicaba que dicha cantidad se correspondía a la cuantificación del gasto que había tenido que soportar como consecuencia de la medida ilegal de movilidad geográfica acometiendo el desplazamiento referido a 204 km en concepto de ida y vuelta desde el 2 de septiembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2014 es decir en relación a 170 días hábiles y a una indemnización diaria de 38,76 euros .En el acto del juicio la actora ratificó la demanda acotando el numero de días y kilómetros reclamando un total de 5831,21 euros en relación a 132 días en que se desplazó a los Cristianos (132 x 103 x2 x0,19 ) y 51 días a la Oficina de Ofra (51x34,3x2x 019) 664,73.Total 5831,21 euros .En la demanda y en la reclamación previa se reclamaba indemnización por gastos de desplazamiento derivados de una movilidad , en el acto del juicio se redujo la cantidad al constarse que había un menor número de kilómetros,pues la actora en el periodo reclamado había prestado servicios en Los Cristianos , y en Ofra. La demandada contestó a la demanda oponiéndose y señalando que la cantidad ascendía a 2470 euros , en relación a 130 días, a 0,19 euros por kilómetro y con el límite de 100 km de ida y vuelta .Oponiendo la prescripción por lo que la cantidad ascendía a 1470 euros y alegándose indefensión pues se introducían hechos nuevos no constando que fuera a Ofra . Las modificaciones efectuadas en el acto del juicio no implican una variación en relación a lo reclamado en la vía administrativa previa , en la medida en que en el informe de fichaje incorporado al expediente , ya figuraban los días en que la demandante tuvo que desplazarse a las distintas oficinas como consecuencia de la medida de movilidad impugnada, reclamándose en el acto del juicio cantidades inferiores , por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La consejería recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b)de la LRJS. Solicita la supresión del inciso final del hecho probado quinto relativo a los 51 días de desplazamiento a Ofra, pues en la vía administrativa previa a la la judicial no se solicitaron los gastos de desplazamiento a la oficina de Empleo de Ofra. Esta alegación ya ha sido resuelta en el motivo anterior, y no tiene encaje en la revisión de los hechos declarados probados.

Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita que el hecho probado quinto quede redactado en los términos siguientes: 'Entre el 2 de septiembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2014 la trabajadora prestó sus servicios en el puesto de trabajo sito en la oficina de empleo de los Cristianos sumando un total de 130 días .La distancia hasta el referido centro de trabajo ascendía a 102 kilómetros.' Se basa en los informes de fichaje en el expediente donde resulta 130 días y no 132 . Y en relación a la distancia con base en la sentencia de 11 de septiembre de 2014 donde figura 102 km y en que la propia parte actora reconoce dicha distancia en la demanda .La revisión debe estimarse en relación a la distancia al centro de trabajo de los Cristianos al constar dicho extremo en la sentencia dictada en el procedimiento entablado entre las partes, resultando igualmente del informe de fichaje 130 días y no 132 días de asistencia a dicho centro.



TERCERO.- La consejería recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Alega la vulneración del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y articulo 1973 del Código Civil pues no se produjo la interrupción de la prescripción y en consecuencia estaría prescrita la acción para reclamar las cantidades correspondientes a los gastos de desplazamiento anterior, de 23 de diciembre de 2014 dado que la reclamación administrativa previa se formuló con fecha 23 de diciembre de 2015. Indica que no se pueden entender reclamadas dichas cantidades en concepto de gastos de desplazamiento máxime cuando la propia sentencia firme de 11 de septiembre de 2014 no se pronuncia en su fallo en ningún momento respecto a dicha reclamación de cantidad , ni hace reserva alguna para que la parte actora reclame en otro proceso los gastos derivados del desplazamiento a la Oficina de Empleo de los Cristianos, por lo que el proceso judicial en modo alguno habría paralizado los plazos de prescripción.

El artículo 1973 del Código Civil establece:'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.'La doctrina jurisprudencial declara que la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con un criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho. Para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir pues no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto ( STS 1 de diciembre de 1993 y 17 de junio de 2014).

La sentencia de instancia ha considerado que se produjo una interrupción de la prescripción al reclamarse en el acto del juicio como se recoge en la sentencia de 11 de septiembre de 2014 del juzgado de lo social numero 6 en su antecedente de hecho tercero. Las alegaciones del recurso deben ser estimadas al concurrir las mismas circustancias que en el supuesto resuelto por esta Sala en sentencia de 22 marzo de 2008 , y siendo plenamente aplicables los razonamientos expuestos en dicha sentencia :'En principio, la acción indemnizatoria planteada por la demandante puede ejercitarse desde el mismo momento en que se empiezan a sufrir daños y perjuicios a consecuencia de la ejecución de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que la parte actora considere no ajustada a derecho, y no resulta legalmente necesario obtener un previo pronunciamiento judicial de nulidad o falta de justificación de la medida para plantear la reclamación de los daños y perjuicios, pues de lo que se establece en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se desprende que es posible acumular la acción de modificación sustancial con la acción dirigida a obtener una indemnización de daños y perjuicios para el caso de declararse injustificada la medida adoptada unilateralmente por el empleador. Que el artículo 138.7 mencione expresamente 'la sentencia que declare injustificada la medida', no significa que tal acumulación no proceda en los casos en los que la medida es nula, sino que debe interpretarse en el sentido de que cabe la indemnización cuando la medida no es ajustada a derecho en general, ya que una modificación sustancial que conculca derechos fundamentales o trámites legales esenciales es tanto o más 'injustificada' que otra que solo resulta insuficientemente acreditada en cuanto a sus causas fundamentadoras o proporcionalidad; carece de sentido dejar en peor posición procesal a quien ha sufrido un acto ilícito más grave y obligarle en todo caso a acudir a otro procedimiento distinto para ser indemnizado; y una interpretación tan estrecha del 138.7 sería directamente contraria al artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que permite en todo caso acumular la indemnización derivada de la lesión de derechos fundamentales.

(...)- De esta manera, si la modificación de centro de trabajo comenzó a aplicarse el 3 de septiembre de 2013 y finalizó el 15 de diciembre de 2014 -hecho probado 4º-, como la reclamación previa de la que deriva la demanda rectora de autos se presentó el 23 de diciembre de 2015, es evidente que ha transcurrido más de un año desde que cesaron los perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución de la modificación sustancial -y la actora pudo cuantificar todo el perjuicio sufrido, por lo que el cese de ejecución de la medida, si no se toma el criterio de poder accionar en reclamación de una indemnización desde que se ejecuta la modificación sustancial, marcaría en todo caso la fecha a partir de la cual la acción pudo ser ejercitada por contar la actora con todos los elementos para cuantificar el daño-, y el momento en que la actora reclamó ser indemnizada por ellos.

(...) No se puede aplicar al presente caso lo previsto en el artículo 1971 del Código Civil (El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia comienza desde que la sentencia quedó firme), no invocado de todas formas en el recurso, porque la sentencia de modificación sustancial no declaró el derecho de la demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados por el cambio de oficina de destino. Simplemente estableció que la medida adoptada por el demandado era nula por no haber respetado los procedimientos de modificación colectiva de condiciones de trabajo, pero no hace pronunciamiento alguno sobre la indemnización, y ni siquiera reserva a la actora el derecho a reclamar por tales perjuicios.5 Cierto es que en algunos casos se ha declarado que la acción para reclamar daños y perjuicios derivados de una modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada judicialmente nula prescribe al año de firmeza de la sentencia que declaró la nulidad de la medida empresarial ( sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 23 de marzo de 2017, recurso 7721/2016, y Madrid, de 18 de octubre de 2016, recurso 617/2016), pero son supuestos en los que la modificación sustancial se había declarado nula en procedimiento de conflicto colectivo, el cual interrumpe los plazos de prescripción o caducidad de cuantas acciones individuales se planteen en relación a la misma modificación sustancial de condiciones de trabajo (tanto para impugnar la medida misma, como para pedir ser indemnizado por los perjuicios sufridos a consecuencia de ella), circunstancia que no concurre en el presente caso.

(...).- Pretende la recurrente salvar la superación del plazo de prescripción acudiendo a la regla del artículo 1973 del Código Civil: 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor', alegando que en el primer procedimiento, de modificación sustancial, instó la cuantificación del daño sufrido, aunque fuera de forma subsidiaria, por lo que al quedar imprejuzgada tal pretensión no le afectaría la cosa juzgada.

(...).- Pero es que, en realidad, contra lo que resolvió el juzgador de instancia, en el presente caso sí que debe entenderse producida la cosa juzgada que impedía reproducir en un nuevo procedimiento la misma pretensión ya deducida en otro anterior, cuestión que la Sala puede y debe tener en cuenta, incluso de oficio, si el efecto de cosa juzgada resulta claramente de la sentencia recurrida y antecedentes no cuestionados.

Por lo que se desprende de los hechos probados, el juzgador de instancia entendió que en el procedimiento de modificación sustancial la actora no pidió ser indemnizada para el caso de declararse ilícita la medida adoptada por su empleador, sino más bien que se le compensaran ciertos gastos de desplazamiento, según lo previsto en el convenio colectivo, para el caso de declararse justificado el traslado de la actora a otra oficina, y por eso entiende que la acción indemnizatoria era 'subsidiaria' y no implicaba un pronunciamiento sobre si la demandante tenía o no derecho a ser indemnizada por ser ilícita la medida empresarial.

(...).- Esta conclusión del juzgador de instancia rechazando la cosa juzgada conculca los artículos 222.2 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De acuerdo con el primer párrafo del artículo 222.2, la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, norma que se completa con lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en su punto primero establece el llamado principio de exhaustividad (Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior), y en su apartado 2 dispone, de conformidad con esa regla, que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

(...).- Es, por tanto, irrelavante a efectos de cosa juzgada que en el primer procedimiento la actora pidiera ser resarcida por los costes económicos derivados de la ejecución de la modificación sustancial para el caso de que la sentencia declarara ajustada a derecho la decisión del empleador y aplicando la normativa del convenio colectivo que reconoce el pago de kilometraje para el caso de traslados lícitos, pues esa misma indemnización por gastos adicionales de desplazamiento que estaba reclamando -es decir, tal pretensión-, podía haberla pedido, fundándose en exactamente los mismos hechos que se alegaban en la demanda, con base a fundamentos jurídicos distintos -que la actora tenía que ser indemnizada en todo caso de los gastos adicionales que le suponía el traslado porque la decisión del demandado no era ajustada a derecho-, fundamentos jurídicos que la actora pudo plantear, de acuerdo con lo que permite el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el mismo procedimiento de modificación sustancial.

(...)- Por tanto, si la acción indemnizatoria que planteó en la primera demanda, de forma acumulada a la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, es sustancialmente la misma que la que se está entablando en el presente procedimiento, concurriría el efecto negativo de cosa juzgada en aplicación de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Mientras que, si se entiende que esa acción indemnizatoria acumulada de forma subsidiaria era sustancialmente distinta de la que se formula en la demanda rectora de los autos, no sería aplicable el artículo 1973 del Código Civil, pues no se interrumpe la prescripción para reclamar un derecho por la mera circunstancia de haberse demandado judicial o extrajudicialmente en reconocimiento de un derecho distinto. Por una razón (la existencia de efecto negativo o excluyente de cosa juzgada) o por otra (la falta de identidad de las acciones, que impide considerar interrumpida la prescripción), las alegaciones de la demandante no pueden ser acogidas, lo que conduce a la desestimación del recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia, aunque por argumentos distintos de los empleados en la sentencia recurrida.

(...).- A mayor abundamiento, debe señalarse que es más que dudoso que la actora no hubiera planteado, en 2013, la acción pidiendo la indemnización por ser nula la medida. El juzgador de instancia considera que la petición indemnizatoria, en el primer procedimiento de modificación sustancial, era meramente subsidiaria de una pretensión principal de declaración de nulidad del traslado y para el caso de declararse ajustado a derecho el traslado, por lo que interpreta que el hecho de no pronunciarse la sentencia del juzgado de lo social número 2 sobre la indemnización es un supuesto de desestimación implícita de una pretensión subsidiaria. Llega a decir, en el hecho probado 6º de la sentencia recurrida, que la petición indemnizatoria era subsidiaria. Esto sin embargo, parece una interpretación algo voluntarista de la sentencia de Social 2, porque la demanda de modificación sustancial no era tan clara a este respecto (ni en el suplico ni, desde luego, en su fundamentación, que hablaba de unos perjuicios mensuales, por gastos de toda índole y no solo de desplazamiento, de alrededor de 600 euros); la acumulación de acciones de forma subsidiaria que el juzgador interpretó se había producido no parece legalmente posible (el 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solo prevé la acumulación de la acción de indemnización de daños y perjuicios cuando se declara no ajustada a derecho la modificación sustancial); la sentencia de Social 2 no califica en momento alguno de 'subsidiaria' la pretensión indemnizatoria; y, sobre todo, porque la propia actora, en el escrito de impugnación que presentó el 5 de noviembre de 2014 frente al recurso del Servicio Canario de Empleo contra la sentencia de modificación sustancial, del cual consta copia en los autos, a los folios 74 a 78, pidió que se corrigiera el primer antecedente de hecho de la sentencia de modificación sustancial para sustituir la expresión 'o, en su defecto, se le reconociere y abonare la compensación económica correspondiente por gastos (...)' por 'y, en consecuencia, se le reconociere y abonare la compensación económica correspondiente por gastos (...)', y ello porque la demandante afirmaba en ese escrito de impugnación (véanse los folios 77 y 78 de los autos), que en el acto de juicio, conforme a lo autorizado por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, rectificó la petición de la demanda, aclarando que no se trataban de pretensiones subsidiarias (la petición de compensación de gastos respecto a la pretensión de nulidad de la modificación sustancial), sino que la indemnización de los gastos acometidos era consecuencia de la declaración de nulidad de la medida acordada por el organismo demandado, conforme a lo establecido en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Según ese escrito de impugnación, la juzgadora de instancia había admitido tal rectificación del suplico de la demanda de modificación sustancial.

(...)- Si ello fue así, y efectivamente en el juicio de modificación sustancial se admitió la aclaración o rectificación de la demanda sobre la petición indemnizatoria en los términos que la actora señalaba en su escrito de impugnación de 5 de noviembre de 2014, entonces no cabe hablar de una 'desestimación tácita' de una pretensión subsidiaria o alternativa a la principal, sino de una palmara incongruencia omisiva de la sentencia de modificación sustancial, que debió pronunciarse de forma expresa si la demandante tenía o no derecho a ser indemnizada por la ilegalidad de la medida, y calcular en caso afirmativo la indemnización debida o al menos fijar las bases para su liquidación en ejecución por medio de simples operaciones aritméticas.

La omisión o incongruencia de la primera sentencia debió ser resuelta a instancias de la parte perjudicada por los medios previstos en derecho -complemento de sentencia del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por omisión de pronunciamiento, o recurso de suplicación por incongruencia omisiva-, pero no por medio de una nueva demanda, porque no puede utilizarse un segundo procedimiento como simple medio de revisión del pleito ya sentenciado con carácter firme, para corregir errores de todo tipo producidos en un procedimiento anterior, como defectos de postulación o prueba de las partes o eventuales errores, oscuridades, omisiones de pronunciamiento o incongruencias contenidos en la sentencia ya firme (en este sentido, Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, recurso 1093/2009). Y ello porque el objeto del primer procedimiento, y el consiguiente alcance de la cosa juzgada, no lo determina el Fallo de la sentencia firme, sino las pretensiones de la parte actora deducidas oportunamente en el primer pleito (pretensiones en sentido estricto y cuantos hechos y argumentos fundamentaran o pudieran haber fundamentado las mismas, artículos 222.2 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y firme la sentencia de ese primer procedimiento, debe estimarse que en ella se resuelven todas las pretensiones accionadas en tal proceso, incluso cuando existiera incongruencia omisiva y esta no se hubiera subsanado, pues eso equivale a una desestimación de las pretensiones que terminó siendo consentida por la parte actora.' Por lo tanto y en aplicación de estos razonamientos debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, de la Consejeria de Empleo, Politica Social y Vivienda del Gobierno de Canarias contra Sentencia 000004/2017 de 16 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000282/2016-00, sobre Derechos-cantidad, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la Consejeria de la demanda.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.