Sentencia Social Nº 728/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2396/2004 de 16 de Marzo de 2005

Encabezamiento

12

SECCIÓN 1ª

M.D.

SENTENCIA NÚM. 728/2005

Autos 689/03

Jaén 2

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciséis de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2396/04, interpuesto por S.A.S. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 10 de mayo de 2.004 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Erica , Dª Marí Luz , Dª Almudena , Dª Ana , Dª Bárbara y por Dª Camila en reclamación sobre CANTIDAD contra S.A.S., y admitida a trámite y celebrado juicio, en el cual se tuvo por desistida a la demandante Dª Bárbara se dictó sentencia en 10 de mayo de 2.004 , por la que debía desestimar y desestimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el demandado y desestimando la demanda interpuesta por Dña. Camila , Dña. Almudena , Dña. Marí Luz y Dña. Erica contra el Servicio Andaluz de Salud debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones contenidas en la demanda y estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Ana debo condenar y condeno al Servicio Andaluz de Salud a pagar a la demandante la cantidad de 226,16 euros por el exceso de jornada del año 2.002.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Las demandantes prestan servicios para el Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de ATS-DUE en el Complejo Hospitalario de Jaén, adscritas al turno rotatorio (mañana, tarde y noche), con excepción de Dña. Camila que en el año 2.001 estuvo adscrita 1 mes al turno diurno y 11 meses al turno rotatorio, Dña. Ana que estuvo adscrita en el año 2.001 al turno diurno 6 meses y otros 6 meses al rotatorio.

2.- Dña. Camila realizó en el año 2.001 una jornada de 1.484 horas, estuvo 2 días ausente por enfermedad y no disfrutó ni solicitó días de libre disposición, siendo el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido el de 22'26 euros. En el año 2.002 realizó una jornada de 1.393 horas, estuvo 21 días en situación de incapacidad temporal y no solicitó ni disfrutó de días de libre disposición, siendo el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido el de 22'94 euros.

Dña. Ana realizó en el año 2.001 una jornada de 1.499, incluidas las 28 horas de los 4 días de libre disposición que disfrutó los días 1 y 2 de marzo, 14 de septiembre y 9 de noviembre , no solicitó ni disfrutó del resto de días, estuvo 6 días en situación de incapacidad temporal y disfrutó de 3 días de compensación horaria durante el 2.002 correspondientes al 2.001, los días 2 y 4 de enero y 5 de febrero, siendo el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido el de 27,04 euros. En el año 2.002 realizó una jornada de 1.505 horas, incluidas 42 horas de los 6 días de libre disposición que disfrutó los días 23 y 27 de abril de 2.002 y los días 23, 24, 25 y 26 de enero de 2.003 y disfrutó de 2 días de compensación horaria en el año 2.003 correspondientes al 2.002 los días 3 y 9 de enero, siendo el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido el de 28'27 euros.

Dña. Almudena en el año 2.001 realizó 1.474 horas, no solicitó ni disfrutó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido asciende a 26,17 euros. En el año 2.002 estuvo 1 día ausente por enfermedad, realizó una jornada de 1.478 horas, no solicitó ni disfrutó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido era el de 27,40 euros.

Dña. Marí Luz realizó en el año 2.001 una jornada de 1.254 horas, estuvo 39 días en situación de incapacidad temporal y un día ausente por enfermedad, no solicitó ni disfrutó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido era el de 24,77 euros. En el año 2.002 estuvo 60 días en situación de incapacidad temporal, realizó una jornada de 1.199 horas, no solicitó ni disfrutó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido era el de 26,0l euros.

Dña. Erica realizó en el año 2.001 una jornada de 1.481 horas, no disfrutó ni solicitó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido era el de 25'27 euros. En el año 2.002 realizó una jornada de 1.316 horas, estuvo 35 días en situación de incapacidad temporal, no solicitó ni disfrutó días de libre disposición y el complemento de atención continuada "C" que le hubiera correspondido era el de 26'01 euros.

3.- Por resolución nº 53/1.988, de 16 de diciembre de la Dirección Gerencia del SAS, se dispuso la concesión a los trabajadores fijos de dicho servicio de seis días de permiso por asuntos particulares, retribuidos y sin necesidad de justificación que no podrán acumularse a las vacaciones anuales, salvo situaciones excepcionales y se estableció que si a lo largo del año natural no se hubiera disfrutado este permiso por necesidades del servicio, podrá hacerse dentro de la primera quincena del año siguiente.

4.- En el B.O.J.A. de 8 de febrero de 2.000 se publicó el Acuerdo de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se ratifica el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las Organizaciones Sindicales CEMSATSE, CC.OO., UGT y CSI-CSIF, de fecha 28 de octubre de 1.999, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del SAS para el trienio 2.000-2.002, en cuyo punto cuarto se fijó una jornada máxima anual de 1.483 horas para el turno rotatorio.

5.- En aplicación del anterior Acuerdo, la Dirección General de Personal y Servicios estableció que a los trabajadores del turno diurno se les computara como tiempo de trabajo efectivo los seis días de permiso por asuntos propios y, posteriormente se ordenó que para los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno, los seis días de permiso no se incluyeran en el cómputo de la jornada de trabajo efectivo.

6.- Lo anterior dio lugar al procedimiento de conflicto colectivo que concluyó por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de noviembre de 2.002, por la que se declaró el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, condenando al SAS a estar y pasar por esta declaración.

7.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por S.A.S., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actoras, ATS-DUE del SAS que prestan servicios en turno diurno y rotatorio, presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social, a fin de que se le retribuyera en los años 2001 y 2002 los 6 días de permiso por asuntos particulares, no disfrutados y que le habían sido denegados, lo que suponía 84 horas.

La sentencia de instancia estima parcialmente su pretensión y frente ella, formaliza la demandada recurso de suplicación al amparo, en primer lugar, del apartado a) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento laboral por incompetencia de jurisdicción, al devenir inaplicable el art. 45.2 de la LGSS , siendo competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad con lo establecido en el art. 9.4 de la LOPJ y art. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa .

La razón por la que la parte recurrente considera que el orden social de la jurisdicción no es competente para conocer de las cuestiones que se susciten entre el personal estatutario y los correspondientes Servicios de Salud, radica en que, a su juicio, desde la entrada en vigor de la Ley 55/2.003, de 16 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tal competencia radica en la jurisdicción contencioso administrativa, al serle reconocido a dicho personal el carácter de funcionarios públicos.

Esta tesis, sin embargo, no puede considerarse acertada, como recoge la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2004 . La competencia del orden social de la jurisdicción en esta materia se define por lo dispuesto en el Art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , cuya vigencia se mantiene a tenor de lo establecido en la disposición derogatoria de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1.994 , en el que se prevé que sin perjuicio del carácter estatutario del personal que enumera, la jurisdicción del trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las entidades gestoras y su personal, con las excepciones que se concretan. Esta norma contiene una atribución especifica de competencia en la que se parte de la naturaleza especial, desde luego no laboral y sin duda administrativa, de la relación estatutaria del personal de los Servicios de Salud, atribución que puede tener su fundamento en posibles afinidades en la relación servicial con el personal laboral, o simplemente en la constatación de una situación específica que aconseja, por simples razones de política judicial, la asignación de la competencia de su conocimiento a la jurisdicción social, cercenando así expresamente el de la jurisdicción contencioso administrativa en el marco de la prevención contenida en el Art. 3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , según el cual dicho orden jurisdiccional no puede conocer de las cuestiones expresamente atribuidas a las órdenes jurisdiccional, civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública, con la salvedad que impone la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1999 de 13 de enero .

Esta atribución competencial, que hasta ahora nunca se ha puesto en duda y ha sido proclamada jurisprudencialmente de forma pacífica y reiterada, no puede entenderse que haya cambiado por la entrada en vigor del antes referido Estatuto Marco. Esta norma, que ciertamente deroga el régimen establecido en los tres anteriores Estatutos de Personal de los Servicios de Salud, mantiene en su Art. 1 el carácter especial de la relación funcionarial de ese personal, característica que es la que justifica la implantación de un régimen especial como es el estatutario, que sobraría si se hubiese producido la equiparación, incluso con alguna especialidad, con el resto de los funcionarios, y lo hace en consonancia con lo que se expone en la Exposición de Motivos, en la que se alude a "un régimen jurídico que se adapte a las específicas características de las profesiones sanitarias", a "un modelo organizativo especial", a "la necesidad de mantener una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios".. etc., todo ello a partir de una premisa especialmente significativa, como es la que aparece en el párrafo tercero de dicha Exposición de Motivos, en el que se indica que "si bien el personal laboral y el funcionarial han visto sus respectivos regímenes actualizados tras la Constitución, no ha sucedido así respecto del personal estatutario", lo que revela la clara convicción del legislador de que este personal sigue representando un tercius genus o, como se ha calificado en la doctrina judicial, una figura híbrida sujeta a una regulación propia y diferenciada, es decir, dotada de la misma especificidad que tenía antes de la vigencia del nuevo Estatuto Marco. Si esta peculiaridad hubiera sido la determinante de la atribución competencial al orden social de la jurisdicción, como antes se apuntaba, resulta patente que no hay razón para entender que haya sido tácitamente modificada.

No cabe, pues, entender que se haya podido producir una derogación tácita del Art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 , fórmula de derogación difícilmente congeniable con las normas atinentes a la atribución de competencia entre los distintos órganos jurisdiccionales, dada la naturaleza propia de las mismas, debiendo resaltarse además que de haber sido voluntad del legislador asignar la competencia sobre la materia de que se trata al orden jurisdiccional contencioso administrativo así lo hubiera establecido, y no lo ha hecho, ni siquiera por la simple vía de derogar el antes citado precepto de la Ley de Seguridad Social de 1.974 , y no puede olvidarse que cuando se ha querido trasvasar a la jurisdicción contencioso administrativo materias que competían a la jurisdicción social, y viceversa, así se ha hecho expresamente, siendo ejemplo de ello la Ley 50/98, de 30 de Diciembre , o la Ley 52/2.003, de 10 de Diciembre .

Por cuantas razones se han expuesto, ha de concluirse que el orden social de la jurisdicción es competente para conocer de la reclamación deducida en la demanda.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal se alega infracción del art. 24 de la CE y la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras en su sentencia nº. 136/1998, de 29 de Junio y 91/2001 , de 19 de Mayo, en relación con el art. 218 de la LEC .

Debe llamarse la atención que la parte recurrente pese a motivar la infracción alegada en el apartado a) del Art. 191 de la LPL , no solicita en el suplico del recurso, por el presente motivo, la nulidad de actuaciones, limitándose a requerir la revocación de la sentencia dictada y que se dicte otra que, con carácter principal, le absuelva de las acciones deducidas en la demanda. Ello hace entender que tal motivo no tiene otra finalidad que ser fundamento de la pretensión revocatoria solicitada, sin que exista una verdadera pretensión de declaración de la nulidad de actuaciones.

Examinado con tal alcance el presente motivo, el mismo debe decaer, ya que si lo solicitado es que se retribuya, como ha quedado adelantado, en base a los seis días de libre disposición que ha comportado un exceso de jornada de 84 horas, 42 anuales, es indudable que la sentencia de instancia no infringe el principio de congruencia al otorgar un exceso de jornada para el año 2.002, de 8 horas, menor de lo solicitado por tal concepto.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) de dicho art. 191 de la LPL, se denuncia interpretación de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de 27 de Diciembre de 1.999 , por el que se ratifica el anterior Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones CEMSATSE, CC.OO., U.G.T. Y CSI-CSIF de fecha 28 de Octubre de 1.999, sobre adecuación de retribuciones y jornadas del personal dependiente del SAS para el trienio 2000-2002, concretamente su apartado cuarto y el apartado primero del Anexo al Acuerdo de Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1999, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 112/1997 de 8 de abril y art. 2.d) del RDL 3/1987 de 11 de septiembre . Asimismo se denuncia interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Noviembre de 2.000 .

La censura jurídica a que se alude establece la jornada máxima anual del personal en 1582 horas para el turno diurno y 1483 y 1450 horas respectivamente, para los turnos rotatorio y nocturno, así como la concesión a los trabajadores del SAS de 6 días de permiso por asuntos particulares y sin necesidad de justificación, sin distinción del turno que tuviesen asignado.

La Dirección General de Personal y Servicio efectuó una interpretación del computo de la Jornada máxima anual en sendas comunicaciones de fechas 6 de Febrero de 2001 y 18 de Mayo de 2001, en que teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los 6 días de libre disposición y descontados estos del computo global, quedaba para el turno rotatorio una jornada anual de 1483 horas y para el nocturno 1450 horas, en base a esta postura, resultaba una diferencia entre el turno diurno de un lado y el rotatorio y nocturno de otro, de tal modo que el primero se le computaba el tiempo de permiso como trabajo efectivo y a los segundos no. Planteado el correspondiente conflicto colectivo la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 18.11.2002 declara el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al SAS a estar y pasar por tal declaración.

Es de toda evidencia que el pronunciamiento del Alto Tribunal está referido a si había o no trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permisos de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno, ya que para el diurno se computaban como trabajo efectivo los referidos 6 días, mientras que no entraban en el computo en los turnos rotatorio y nocturno, no entrando el Tribunal Supremo en la fijación de la jornada de 1483 horas para el rotatorio y 1450 para el nocturno, y solamente sobre la discriminación del Art. 14 de la Constitución entre los que efectuaban su jornada en turno diurno y los que lo hacían en turno nocturno o rotatorio. Dicho esto, no cabe concluir que las jornadas controvertidas se han visto reducidas. En definitiva, la jornada máxima que trabaja en turno rotatorio es de 1483 horas y todas las horas que excedan de estos 1483, son exceso de jornadas, entre las cuales debe comprenderse, en su caso, la superación de los días de libre disposición disfrutados, cuando ya se han cubierto las 1483 horas, al tener estos la consideración de trabajo efectivo

Por otra parte, como ha dicho este Tribunal de forma reiterada, a fin de computar si ha existido o no exceso de jornada hará que partir de los cálculos reseñados con la consiguiente acreditación de la solicitud y disfrute de los 6 días de permiso.

Proyectando esta doctrina sobre el caso que ahora se analiza, resulta que la actora Dª. Ana durante el año 2002 realizo 1.505 horas, en las que se encuentran incluidas 42 horas de libre disposición (hecho probado segundo ), lo que supone un exceso de 22 horas sobre la jornada de 1483 horas anuales, si de ello se deduce, como hace la sentencia de instancia, las 14 horas de compensación horaria, habrá que entender que restara un exceso de jornada de 8 horas, lo que multiplicado por 28'27 € da un total adeudado de 226'16 €, en conformidad con la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por S.A.S., debemos confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de los de JAÉN en fecha 10 de mayo de 2.004, en Autos seguidos a instancia de Dª Erica , Dª Marí Luz , Dª Almudena , Dª Ana , Dª Bárbara y de Dª Camila en reclamación sobre CANTIDAD contra el S.A.S.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2396.04 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.