Sentencia Social Nº 728/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3100/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003100/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00728/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3100/07

Sentencia número: 728/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLAN

Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA

Ilma. Sra. Dª. Mª VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. MANUEL POVES ROJAS

Ilma. Sra. Dª. Mª ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

Ilmo. Sr. D. LUIS GASCON VERA

________________________________________________

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3100/07 formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS BONACHIA NARANJO en nombre y representación de D. Carlos José contra la sentencia de fecha 27-3-07, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MOSTOLES, en sus autos número 76/07, seguidos a instancia de el recurrente frente a INFORMATICA 64, S.L.U, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Carlos José , comenzó a prestar servicios para la demandada INFORMATICA 69, S.L.U., el 4- 92006, habiendo suscrito contrato de trabajo por tiempo indefinido, con categoría profesional de Instructor y salario mensual de 1.200 euros (39,45 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. En la cláusula cuarta del contrato se estableció un periodo de prueba de seis meses.

La empresa demandada está dedicada a la actividad de "Enseñanza Permanente", siendo de aplicación a la misma el V Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no Reglada.

SEGUNDO.- Con fecha 6-11-2006, el demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de "Otras formas de desprendimiento de retina", situación en la que ha permanecido hasta, al menos, hasta el 8-3- 2007, sin que conste haya sido dado de alta médica.

TERCERO.- Con fecha 14-12-2006 la demandada comunicó al actor, mediante carta, la extinción del contrato de trabajo con efectos de 29-12-2006, por no superar el periodo de prueba.

CUARTO.- Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), se presentó por el actor el 8-1-2007, papeleta de conciliación en reclamación por despido, celebrándose el acto correspondiente el 26-1-2007, en el que por la demandada se reconoció "la improcedencia del despido, y ofrece la cantidad de 572,05 euros, correspondiente a la indemnización, cantidad que de no ser aceptada, será consignada en el juzgado de lo Social, No se ofrecen salarios de tramitación por encontrarse el trabajador en situación de IT."

QUINTO.- Ante el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid, la demandada presentó escrito e1 26-1-2007 , reconociendo la improcedencia del despido del demandante, consignado en su favor la cantidad de 572,05 euros por el concepto de indemnización, cantidad que el demandante ha percibido.

SEXTO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por D. Carlos José contra Informática 64, S.L.U., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 29-12-2006, y, habiendo optado la demandada por el abono de la indemnización, procede declarar extinguida a dicha fecha, la relación laboral existente entre las partes, condenado a la empresa demandada al abono de una indemnización en cuantía de 591,75 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19-6- 07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12-9-07 señalándose el día 26-9-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos José fue contratado el día 4.9.06, con carácter indefinido, si bien la empresa puso fin a sus servicios mediante comunicación de fecha 14.12.06 y efectos de 29.12.06, alegando falta de superación del período de prueba que, por tiempo de 6 meses, se había pactado en el contrato de trabajo. Posteriormente la empresa admitió la improcedencia de tal medida, pese a lo cual no hubo acuerdo con el trabajador, quien formuló demanda en solicitud de que se declarara la nulidad de su despido, siendo rechazada tal calificación por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Móstoles de fecha 27.3.07 .

Recurre el actor en suplicación con amparo en el apdo. c) del art. 191 LPL , y a tal efecto manifiesta que la decisión de instancia incurre en diversas infracciones, que son:

1º) Lesión de los arts. 24.1 CE y 96 LPL, así como de la jurisprudencia referente tanto a la inversión de la carga de la prueba cuando existen indicios razonables de discriminación, como la referente a la carga de la prueba en función de la facilidad probatoria que se encuentra al alcance de las partes procesales. A este respecto se manifiesta: A) Que el art. 96 LPL se aplica en todo despido en que se alega lesión de derechos fundamentales "aunque no nos encontremos estrictamente en una situación de discapacidad"; B) Que el actor ha aportado indicios reveladores de que el cese acordado por la empresa traía causa directa de su situación de incapacidad temporal, pues, no existiendo acreditado ningún reproche al trabajador mientras estaba en activo, el hecho de que la extinción se produjese tras el inicio de baja médica laboral es demostrativo de que tal baja es la causa de dicha extinción; C) Que la empresa no ha enervado tales indicios, pese a ser carga suya.

2º) Lesión de los arts. 10, 15, 24 y 35.1 CE así como del art. 55.5 ET , por vulneración de los derechos a la integridad física y moral, a la dignidad y a la no discriminación del trabajador. Tal afirmación se apoya con dos argumentos: A) La prohibición de despido por motivo de discapacidad establecida en los arts. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva 2000/78. B) La doctrina constitucional según la cual el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad (SSTC 35/96, 207/96, 25/00, 5/02 y 220/05 ), de la que se deduce, a criterio del recurrente, que ese mismo derecho queda afectado cuando del ejercicio del derecho a recibir asistencia sanitaria y la consiguiente exoneración de servicios laborales se derive algún perjuicio para el trabajador, pues ello choca con el principio de indemnidad, en la medida que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede sufrir una represalia del empresario traducida en su despido. C) El art. 6 del Convenio de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, dispone que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, y, si bien podría pensarse que tal previsión se cumple con la declaración de improcedencia del despido, con ello no se elimina la totalidad de perjuicios sufridos por el trabajador, cuya reparación requiere la declaración de nulidad para así ajustarse al "estándar interno de protección de los derechos fundamentales". D) La decisión de prescindir del trabajador por el hecho de estar de baja médica atenta contra el art. 10.1 CE y el derecho a la dignidad de la forma que en él se regula.

Impugnando estas alegaciones, la empresa hace hincapié en que el contrato laboral del trabajador ya recogía que la duración del período de prueba era de 6 meses, así como que en el tiempo en que desempeñó servicios efectivos ocurrieron dos incidentes (el trabajador llegó tarde en nueve ocasiones y hubo quejas continuas por parte de los alumnos que recibían sus enseñanzas), siendo el día 8-12-06 cuando la empresa recibió la valoración de los cursos que impartía -una vez terminados aquéllos y calificados por los destinatarios de tales servicios-, si bien esas explicaciones del cese no se incorporaron a la comunicación de despido, lo que se debió a que la ley no obliga a justificar el cese en el período de prueba, aun cuando, a raíz de la presentación de papeleta de conciliación, donde el trabajador manifestaba que la duración del período de prueba por 6 meses pactada en contrato no era legal, hubo que admitir la irregularidad de ese período y, por ello, la improcedencia del despido, denotando todo ello que la baja médica no es causa del cese del Sr. Carlos José . Añade que, en todo caso, la discriminación por enfermedad no viene protegida por la legislación comunitaria ni española así como que las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia citadas por el recurrente se refieren a supuestos de despidos acordados precisamente en atención a la enfermedad del trabajador, cosa que no acontece en este supuesto.

Analizaremos las alegaciones de ambas partes a partir de estos puntos: qué hechos han quedado acreditados; cuál es el verdadero derecho fundamental que está en juego; y cómo debe entenderse la vinculación de los órganos judiciales a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la materia.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos, es patente que esta Sala sólo puede admitir aquéllos que recoge como probados el relato fáctico de instancia, de modo que las alegaciones de la empresa sobre los eventuales incumplimientos o neglicencias del trabajador determinantes de su cese laboral resultan irrelevantes.

Por el contrario, tendremos por acreditado tanto que el contrato del Sr. Carlos José recogía la existencia de un período de prueba de 6 meses de duración como que su despido se produjo una vez iniciada la situación de incapacidad temporal.

TERCERO.- Hemos visto que el recurso hace cita de diversos preceptos constitucionales: los arts. 10, 15, 24 y 35.1. De ellos el primero no forma parte de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, pues éstos son sólo los integrados en la Sección 1ª del capítulo II (arts. 15 a 29 ), tal como expresamente precisa el art. 53.2 CE al regular el recurso de amparo (aun cuando admite que tal recurso también tutela los derechos reconocidos en el art. 14 y la objeción de conciencia). Por lo tanto, las alegaciones de recurso referidas a la eventual vulneración del derecho recogida en dicho precepto no pueden ser consideradas desde la respectiva propia de la tutela de los derechos fundamentales.

Lo mismo sucede con el art. 35.1 CE, que, incluido en la Sección 2ª del capítulo III , tampoco forma parte de los derechos fundamentales constitucionales.

CUARTO.- Sí forma parte del catálogo de derechos fundamentales de nuestra Constitución el art. 15 , de modo que habrá que ver si el alcance que el recurrente atribuye a ese derecho, a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional por él citadas, da realmente cobertura a la pretensión de declarar la nulidad de su despido. Dichas sentencias (35/96, 207/96, 25/00, 5/02 y 220/05 ) han sido dictadas con el propósito de resolver problemas jurídicos muy distintos al que se debate en este proceso, ajenos del todo al marco de la relación del contrato de trabajo.

En concreto, la sentencia 35/96 se refiere a la eventual afectación del art. 15 CE a resultas de unos acuerdos de la Administración Penitenciaria que ordenaron la realización de pruebas radiológicas sobre un interno que se oponía a las mismas alegando que su práctica constituía una actuación coactiva que podía determinar un riesgo inmediato o futuro para su salud, que el derecho a la integridad física podría resultar eventualmente lesionado por la aplicación reiterada, o técnicamente incontrolada, de sesiones de rayos X. Lo que se discutía, por tanto, era la posibilidad de imponer a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, resolviendo que, dadas las circunstancias concurrentes, tal posibilidad era constitucionalmente admisible.

La sentencia 207/96 resolvió la constitucionalidad de una resolución acordada en el curso de un proceso penal ordenando la práctica de una intervención corporal y consiguiente diligencia pericial sobre el pelo de una persona, prueba que se debía realizar por un laboratorio especializado con objeto de determinar si era consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes y si fuera adicta a las sustancias mencionadas, para lo cual se le requería a que accediera a que el médico forense procediera a cortar cabellos de diferentes partes del cuerpo, con el apercibimiento de que su negativa podría suponer la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial. La resolución del Tribunal Constitucional señala en ese caso que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento y que el hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición "sine qua non" para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física, por lo que desestima el amparo.

La sentencia 25/2000 analiza la situación que se genera cuando un recluso padece una enfermedad de ciertas características exigidas como presupuesto del beneficio de la suspensión de la condena penal.

En igual sentido la sentencia constitucional 5/2002 .

La última sentencia citada por el recurrente, la 220/05 , se refiere a la lesión del derecho fundamental a la integridad física derivada de la denegación de las prórrogas de la licencia por enfermedad acordada por una Administración obviando el criterio del médico forense, impidiendo así la continuación del tratamiento rehabilitador indicado a uno de sus trabajadores.

Como se ha dicho, ninguna de estos casos citados por el recurrente guarda relación con el que ahora es objeto de debate, ni la doctrina que en ellos se sienta da respuesta al ámbito del art. 15 CE en el concreto marco del contrato de trabajo.

QUINTO.- En cambio sí lo ha hecho la sentencia 62/07 y de ahí el interés en detallar la doctrina que contiene. Dice tal resolución:

"En efecto, en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física (art. 15 CE ), lo mismo que el derecho a la salud (art. 43 CE ), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE ). En relación con todo ello, la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales (LPRL) permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE .

Dicha Ley, como se sabe, es una norma de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la propia Ley o en sus normas de desarrollo. Así, su art. 14 dispone que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y que el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, señalándose expresamente que este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

En cumplimiento del deber de protección, decía la misma Ley en la versión aplicable al presente caso (luego parcialmente modificada por el art. 2.1 de la Ley 54/2003, de 12 diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales), el empresario (la Administración empleadora, en esta ocasión) deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, imponiéndole, en relación con ello y en el marco de sus responsabilidades, la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".

Es especialmente destacable en esta doctrina que, en palabras literales del Tribunal Constitucional, en el ámbito de la prestación de trabajo y en el marco de las obligaciones impuestas al empresario, el art. 15 CE se concreta en el derecho del trabajador a la protección frente a los riesgos laborales, en los términos en que esos riesgos han quedado regulados en la ley 31/95, de tal forma que podrá existir lesión del derecho tutelado en dicho precepto fundamental cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para salud del trabajador. Por tanto, es claro que nada tiene que ver el ámbito de ese derecho con la calificación que debe darse al despido del trabajador que se encuentra en incapacidad temporal. De hecho, el recurrente deja entrever esa falta de relación, pues, aun cuando hace cita del art. 15 CE , lo conecta de modo indudable con la lesión del derecho a la indemnidad tutelado en el art. 24 CE .

De modo que el verdadero caballo de batalla del recurso es si este último derecho da o no cobertura a la petición de que el despido del Sr. Carlos José se califique como nulo.

SEXTO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, considerado en su dimensión de "garantía de indemnidad", ha sido reiteradamente comentado por el Tribunal Constitucional. Sólo en el año 2006, y dentro del marco específicamente laboral, se han referido a esa garantía las sentencias 16, 44, 120 y 138. Esta ultima señala:

"... Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3, y 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2, y 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 38/2005, FJ 3 , entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]".

Los términos en que se define la doctrina constitucional a propósito del alcance del derecho a la indemnidad en el curso de la relación laboral no dejan duda: el art. 24.1 protege frente a las decisiones con las que el empresario responde al ejercicio por parte del trabajador de ACCIONES JUDICIALES o preparatorias de las mismas en defensa de sus derechos laborales. Parece lógico que así sea, puesto que el art. 24 regula de modo específico el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal forma que los derechos que pretendan arraigarse en él habrán de referirse de modo necesario a actuaciones procesales o preprocesales, no a otras distintas, como es el caso presente, donde no hay ningún elemento que permita pensar que el despido del recurrente tenga conexión con el ejercicio por su parte de ninguna actuación procesal o preprocesal referida a reclamación frente a su empresa.

Consiguientemente, el ámbito del art. 24 no permite tutelar la pretensión de recurso, ni tiene, por ello, sentido especular sobre si el empresario ha desvirtuado o no la carga de la prueba referida a la existencia de indicios de lesión de un derecho fundamental. Si no hay derecho fundamental en juego, tampoco podrá haber indicios de lesión de ese derecho fundamental inexistente.

SÉPTIMO.- La reforma del art. 55 ET operada por medio de la ley 11/1994 supuso la desaparición de la causa de nulidad del despido que afectaba al trabajador cuyo contrato se encontraba suspendido. Este cambio legal denotó una voluntad expresa del legislador de que así fuera; de otro modo, tal reforma no hubiera tenido lugar. Sobre esta base la casación para unificación de doctrina ya ha descartado la calificación del despido nulo basado en la situación de incapacidad temporal del trabajador afectado, considerando a tales efectos tanto la perspectiva de la infracción del art. 24 CE como la del derecho a la no discriminación. Veamos tal jurisprudencia.

A- Nulidad del despido por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia de 12/7/04 (RJ 7075 ) tuvo ocasión de analizar el mismo planteamiento que expone el recurrente en el presente proceso; esto es, la adecuación a derecho de la calificación de un despido como nulo desde la perspectiva de que la decisión empresarial suponía «... contravenir derechos fundamentales del trabajador, puesto que aparece como único móvil aparente de la actuación empresarial la represalia por el legítimo ejercicio por parte de la actora... [del derecho] a causar baja médica».

El Tribunal Supremo resolvió esta polémica en el siguiente sentido: "No cabe acoger la alegación que se formula en el escrito de impugnación del recurso sobre una eventual vulneración por parte de la empresa con su decisión extintiva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues la garantía de indemnidad que se comprende en el mismo, comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las contestadas con el acto empresarial.

(...) la consecuencia que anuda la norma precisamente a tal incumplimiento es la improcedencia, al estar vinculada la nulidad, como antes se dijo, exclusivamente a los supuestos previstos en el artículo 55.5 de la referida norma, y esa improcedencia no equivale en absoluto a un desistimiento unilateral del empresario, sino que tiene unas consecuencias indemnizatorias previstas en la Ley, que en el caso de la demandante supuso la obligación para la empresa de abonarle 70.860,14 EUR como indemnización y 3.862,83 EUR por salarios de tramitación. Del mismo modo esas consecuencias indemnizatorias de la improcedencia se corresponden perfectamente con el invocado artículo 6 del Convenio 158 de la OIT (RCL 19851548 ), en el que se dice que la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad no puede constituir causa justificada de la terminación del contrato, como efectivamente ocurre en este caso, en el que se estima el despido como improcedente o, lo que es lo mismo, sin causa justificada".

B- Nulidad del despido por lesión del derecho a la no discriminación.

-Sentencia de 29/1/2001 (RJ 2069 ): "La Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993 (RJ 19938346), 19 de enero de 1994 (RJ 1994352), 23 de mayo de 1996 (RJ 19964612) y 30 de diciembre de 1997 (RJ 1998447), ha establecido que 1º ) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 2 ) el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales.

(...)Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 .d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador".

-Sentencia de 23/9/02 (RJ 2006/1923 ): "En la sentencia de contraste (RJ 20012069) se reproduce en primer término la doctrina de esta Sala emanada a través de las sentencias de 2 de noviembre de 1993 (RJ 19938346), 19 de enero de 1994 (RJ 1994352), 23 de mayo de 1996 (RJ 19964612) y 30 de diciembre de 1997 (RJ 1998447 ) acerca del catálogo de supuestos que actualmente se hacen acreedores en nuestro Ordenamiento a la calificación de despido nulo o improcedente afirmando que «la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa, invocada por el empresario sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no está en ninguno de los supuestos del artículo 108-2º de la Ley de Procedimiento (RCL 19951144, 1563 ) y el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido», como también reproduce la doctrina que se trasluce en las sentencias de este Tribunal de 17 de octubre de 1990 (RJ 19907929), 23 de septiembre de 1993 (RJ 19937032) y 17 de mayo de 2000 (RJ 20005513 ), acerca del significado del principio de igualdad de trato y de la tutela antidiscriminatoria las cuales señalan que el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 19782836) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de este artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los Poderes Públicos; la segunda, se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican «una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se reproducen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstos, como señala la sentencia 34/1984 (RTC 198434 ), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación» y dicha doctrina es de razonable aplicación al supuesto origen de estas actuaciones ya que la circunstancia que afecta a su esfera personal como también pone de relieve la sentencia de contraste, la enfermedad, en este caso, origen de una baja laboral que se extiende del 24 de noviembre de 1998 al 24 de abril de 2000, es un aspecto de la relación laboral que la empresa no considera favorable a su propio interés, pero tampoco puede subsumirse en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española cuando establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, ya que ese factor de diferenciación se incluye tomando en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales, dando lugar a la relevancia de la segregación, de la que carecería la extinción contractual impugnada ya que no son las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales las que motivaron el despido sino la reiterada permanencia en situación de baja, y siendo este criterio el sustancialmente seguido por la sentencia del Juzgado de lo Social en coincidencia con la sentencia de contraste, ésta es la doctrina que deberá prevalecer por las razones expuestas, manteniendo el inicial pronunciamiento de despido improcedente)".

-Sentencia de 23/5/05 (RJ 9656 ): "El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 (RJ 20012069) recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (RJ 20047075) (recurso 4646/2002 )". Por consiguiente, resuelve en igual sentido que la transcrita sentencia de 29/1/01 .

OCTAVO.- De igual modo la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de fecha 11/7/06 (asunto Chacón Navas) sostiene que una persona que ha sido despedida por un empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 /CE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

En concreto, su apartado 46 recoge que "La Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad". A lo que añade el apartado 47 que "De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad".

NOVENO.- Una vez consolidada la citada doctrina del Tribunal Supremo, pretender que el despido de un trabajador sea declarado nulo sólo por el hecho de producirse en situación de incapacidad temporal supone pedir de este órgano judicial que desconozca el valor que la Constitución asigna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En tal sentido, precisamente a propósito de una discrepancia de interpretación entre una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sentencia del Tribunal Constitucional 31/95 dejó dicho:

"Como preámbulo no estará de más traer a colación algunos conceptos quizá obvios pero útiles para la claridad del razonamiento, siempre deseable. El Tribunal Supremo, en todos los órdenes jurisdiccionales, ha sido configurado en principio, por exigencias constitucionales, recogidas luego en la Ley Orgánica del Poder Judicial, como Juez de casación, que es su característica identificadora, su razón de ser y la que da sentido a su existencia, sin la cual carecería de significado propio, aun cuando excepcionalmente pueda juzgar ciertos casos en única instancia, como otros Tribunales Supremos y no sólo en materia penal respecto de personas aforadas. Así ocurre en el proceso laboral o social, cuyo Texto Articulado vigente, que desarrolla la Ley de Bases 7/1989, de 12 de abril , actualiza la regulación de la casación ya existente y le añade una modalidad, ex novo pero no ex nihilo, para la unificación de doctrina, transportada desde lo contencioso-administrativo donde, por haber preferido en 1956 la apelación, se introdujeron dentro del recurso de revisión cuatro motivos casacionales, uno de ellos para el supuesto de que «las Salas de lo Contencioso-Administrativo hubieran dictado resoluciones contrarias entre sí o con Sentencias del Tribunal Supremo respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, donde, en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llegue a pronunciamientos distintos» [art. 102.1 , b), en la redacción recibida el año 1973], recurso que tenía eficacia rescisoria a diferencia del previsto en interés de Ley, que subsiste aquí aun cuando haya desaparecido en lo civil y en lo social, con función exclusivamente doctrinal, sin repercusión práctica alguna respecto de la decisión judicial -el fallo-, pues su objeto no era éste, sino los razonamientos jurídicos que a él habían conducido.

Pues bien, el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral introduce esa modalidad casacional para la unificación de doctrina, cuya finalidad sólo resulta inteligible si se define qué sea esa doctrina. Este sustantivo adjetivado como «legal» aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil en 1881 como elemento adicional para configurar la infracción de Ley, una de las causas de la casación, desapareciendo un siglo después, aun cuando permanezca con otro nombre, infracción de la jurisprudencia (art. 1.692.5 L.E.C. redactado por la Ley 34/1984 ). La doctrina legal fue recogida luego tanto explícita como implícitamente en lo contencioso administrativo, como se dijo más arriba, y en lo social, eliminándose en ambas la adjetivación. La doctrina, se apellide legal o no, es, en definitiva, la jurisprudencia que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, con un valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6 C.C ). El recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente (art. 123 C.E .)".

También a propósito de la vinculación de los órganos judiciales inferiores a la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo se ha pronunciado la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 9/12/99 (RJ 1685), a tenor de la cual "De acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil Español «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». El precepto revela claramente la naturaleza y el modo de operar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que constituye una declaración complementaria sobre el significado de las distintas normas jurídicas que vincula a los restantes órganos del sistema judicial, en cuanto que procede del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 de la Constitución [RCL 19782836 y ApNDL 2875 ]). Una vez alcanzado el estadio de la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Supremo se integra en el ordenamiento jurídico como un complemento de las normas o de los enunciados normativos a los que corresponde, formando cuerpo con ellos y beneficiándose de su misma fuerza normativa".

En definitiva: existiendo jurisprudencia consolidada según la cual el hecho de estar un trabajador en incapacidad temporal no implica automáticamente que su despido se califique nulo, procede seguir tal doctrina.

DÉCIMO.- Queda por hacer mención a las dos sentencias de este Tribunal Superior de Justicia citadas por el recurrente (ambas de fecha 18/7/06, recursos 1309//06 y 2469/06 ) para aclarar por qué el no seguir su criterio en este caso no supone infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de este órgano judicial. Dos pasos daremos con tal fin: recordar la doctrina constitucional referida al principio de igualdad en esa vertiente de aplicación de la ley y concretar cómo se aplica tal doctrina respecto a dichas sentencias.

Sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional nº 349/06 : "Conforme a reiterada doctrina constitucional, para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, la acreditación de un término de comparación, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes decisiones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan resuelto de forma contradictoria; en segundo lugar, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la "referencia a otro", lo que excluye la comparación consigo mismo; en tercer lugar, la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (entre las últimas, SSTC 5/2006, de 16 de enero, FJ 2; 27/2006, de 30 de enero, FFJJ 3 y 5; 54/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 58/2006, de 27 de febrero, FJ 3; 115/2006, de 24 de abril, FJ 3; y 246/2006, de 24 de julio, FJ 3 ").

Recordada dicha doctrina, que se reitera en la muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional 181/07 , se desprenden las razones por las que el criterio de las sentencias citadas en recurso no son vinculantes para esta Sección. Esas razones son:

Porque tales sentencias no constituyen un cuerpo de doctrina consolidado de la Sala. Antes de ellas ya se vino defendiendo tradicionalmente que desde que entró en vigor la ley 11/94 el despido del trabajador en baja médica es improcedente, no nulo (basta ver en tal sentido la sentencia de fecha 16/2/01, AS 1328 ).

Porque tales sentencias proceden de una Sección, y ésta del Pleno de la Sala.

Porque, mostrando nuestro evidente respeto y reconocimiento al esfuerzo argumental que se desarrolla en tales sentencias, entiende el Pleno de la Sala que, una vez que es claro el sentido de la ley en cuanto a que el despido de un trabajador que se encuentra en incapacidad temporal no determina por sí mismo, de forma automática, la nulidad de su cese (y la claridad de la ley en este punto no parece discutible, visto el sentido de la reforma del art. 55 ET que supuso la citada ley 11/1994 y la reiterada jurisprudencia que ha interpretado este precepto tras dicha reforma), el defender la tesis contraria a la ley no puede lograrse sino por la vía del art. 163 CE , puesto que los supuestos de calificación del despido como nulo se recogen en un precepto (el art. 55.5 ET ) con rango legal y carácter constitucional y estas circunstancias determinan que la posibilidad de cuestionar su regulación sólo quepa mediante la promoción de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, por medio de la cual la Norma Primera se ha cuidado de arbitrar un procedimiento que deja bien claro que la voluntad de la ley ha de primar por encima de lo que el aplicador de la misma quisiera que la ley dijera, a menos, claro es, que ésta hubiera sido declarada inconstitucional, cosa que respecto al art. 55 ET no ha sucedido hasta ahora a pesar de que la repetida reforma del año 94 lleva ya más de 13 años de vigencia.

En última instancia, porque la doctrina de referencia permite una interpretación que no lleva necesariamente a la idea de que todo despido de trabajador que se encuentra en situación de baja médica debe declararse nulo. Tal decisión puede corresponder en casos singulares en los que se aprecie unas circunstancias particularmente relevantes a partir de las cuales se deduzca una segregación u otro tipo de circunstancia similar (caso, por ejemplo, de personas afectadas por SIDA) que el mismo Tribunal Supremo ha dicho que han de ser consideradas en sí mismas discriminatorias.

Por lo que el recurso se desestima.

UNDÉCIMO.- No procede la imposición de costas, ya que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2 d) de la Ley 1/1996 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MOSTOLES de fecha 27-3-07 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra "INFORMÁTICA 64 SLU", en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000310007 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.