Sentencia Social Nº 728/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5170/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005170/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00728/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5170/07

Sentencia nº 728/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5170/07 interpuesto por la empresa MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS S.A., asistida por la Letrada Dña. Mª Jesús Herrera Duque, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, en los autos nº 229/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 229/07 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Mateu Cromo Artes Gráficas S.A., contra el INSS, la TGSS, y Herederos Legales de D. Cecilio (Dña. Florinda , Dña. Soledad y Dña. Ascension ), en materia de Accidente de Trabajo-Fallecimiento-Recargo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha siete de Junio de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando las alegaciones de caducidad y falta de motivación opuestas por la empresa demandante y desestimando la demanda interpuesta por MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS SA frente a INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DOÑA Florinda , DOÑA Soledad Y DOÑA Ascension ( esposa e hijas del trabajador fallecido Don Cecilio ), confirmando las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial del INSS en fechas 02.10.2006 y 12.01.2007, declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 02 de febrero de 2004, y por tanto, condenando a la parte demandante a estar y pasar por la presente declaración, absuelvo a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Tras informe de 01-04-2004, la Inspección de Trabajo levantó un primer Acta de Infracción n° 2908/2004 a la empresa MATEU-CROMO ARTES GRÁFICAS SA en fecha 13.04.04, por el accidente sufrido por el trabajador Don Cecilio el día 02 de febrero de 2004 con el resultado de fallecimiento, imponiendo multa de 30.050 euros y calificando la infracción de grave; Acta que anulada por defecto de forma de conformidad con la Resolución de fecha 08.06.2004, fue sustituida por otra con nº 8425/04 de fecha 11.11.2004 en la que figura la existencia de Infracción Grave e igual multa que la antes indicada de 30.050 euros. La Inspección de trabajo remite comunicación al INSS para que inicie expediente de Declaración de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador con el recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo. (Folios n° 216, 217, 252 a 259, 261 a 265 y408 a 413 de autos). SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS remitió comunicaciones a la empresa MATEU-CROMO ARTES GRÁFICAS SA y a Doña Florinda esposa del trabajador fallecido, indicándoles que "....ha iniciado .... expediente sobre Declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en e1 trabajo, en orden al recargo de prestaciones económicas ......... causadas por el fallecimiento de D. Cecilio . Asimismo le comunicamos que se suspende el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento penal pendiente...". Comunicaciones que constan notificadas a las partes en fechas de 21 y 24.09.2004. Con sello de registro de salida 15.02.2006, la Dirección Provincial del INSS comunica a los antes citados que, "se levanta dicha suspensión en aplicación de la sentencia de casación para la unificación de doctrina dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 17 de mayo de 2004 "; constando notificadas las partes el 23 y 25 de febrero de 2006. (Folios n° 206 a 209 y 247 a 250 de autos). TERCERO.- Mediante comunicación de 20.02.2006 la Dirección Provincial del INSS indica que "Una vez instruido el expediente sobre recargo de faltas de medidas de seguridad se...... concedeunplazodeaudienciade10 días para formular alegaciones". La empresa presenta el 10.03.2006 escrito de Alegaciones en el que solicita que dicte resolución por la que declare no haber lugar a la imposición de recargo alguno. (Folios n° 124 a 147 y 201 a 204 de autos). CUARTO.- La Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicto resolución de fecha 02-10-2006 acordando: "Primero.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Cecilio , el día 02 de febrero de 2004. Segundo.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un SOó, con cargo a la empresa "MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS, SA" (C.C.C. n° 28/1111053236 ).......... Tercero.- Declarar, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución." (Folios n° 121 a 123 de autos). QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 19.12.2006 por MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS SA solicitando "que revocando al recurrida declare no haber lugar al recargo impuesto y la nulidad de la resolución recurrida por caducidad del expediente, por falta de fundamentación de la resolución y ausencia de tipicidad y legalidad en la imposición del recargo, o en su caso y subsidiariamente si entra en el fondo declare no haber lugar a 1a imposición a Mateu Cromo artes Gráficas SA del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad por inexistencia de conducta empresarial infractora que pueda dar lugar a la imposición del recargo, o subsidiariamente, revoque la resolución en el sentido de reducir el porcentaje de incremento al mínimo". (Folios n° 80 a 115de autos). SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de fecha 12.01.2007, desestimando la solicitud. (Folios n° 78 y 79 de autos). SÉPTIMO.- El trabajador fallecido ostentaba la categoría profesional de Almacenero-carretillero y tenía una antigüedad en la empresa de 27 años. El accidente se produjo cuando el trabajador encontrándose en el Almacén de recepción de papel, (nave que tiene una dimensión de alrededor de 1700 m2) estaba desestibando una serie de palets, que contenían resmas de papel, apilados formando columna de 6, para transportarlos a la sección de producción, y utilizaba a tal fin una carretilla elevadora electrónica cuando en un momento dado el apilamiento que estaba detrás de la columna que estaba desestibando se desestabilizó, cayendo los 3 palets superiores de la misma, momento, en el que se supone (dado que no había nadie que viera lo ocurrido) que el trabajador saltó de la carretilla siendo alcanzado por el palet más alto de la columna, produciéndole múltiples heridas que le causaron el fallecimiento inmediato. La columna de palets donde ocurrió el accidente tenía una altura de 5,6 metros, estando dispuestos de forma que el palet que tenía más resmas de papel, se había colocado en la cota más alta,apenashabía separación entre las columnas de palets, siendo la separación media entre columnas de 10 centímetros y en la zona en que ocurrió e accidente la separación entre columnas era de 6 centímetros. La medida de los palets en que estaba trabajando el fallecido era, de 880 mm de ancho por 1.350 mm de largo, mientras que la longitud dela cuña de la carretilla era de 1.100 mm de profundidad. En la empresa los trabajadores tienen constancia de que como casi no existe separación entre las columnas o pilas de la existencia del riesgo de introducir la cuña de la carretilla en la pila posterior y desplazarla, y por ello realizan un "tanteo" consistente en no introducir totalmente la cuña por debajo del palet, quedando una parte del palet sin apoyar lo que además puede provocar problemas de estabilidad en la carretilla. Situación ésta que de conformidad con las consideraciones contenidas en el acta de la inspección debe concluirse que el accidente se produjo al introducir el trabaajdor fallecido la cuña en un palet situado en la pila de detrás de la que estaba desestibando, dada la escasa separación, y por otro lado la excesiva altura de las pilas, todo lo que, hizo que se desestabilizara. (Folios n° 256 a 259 y 450 de autos). OCTAVO.- Cuando se produjo el accidente el trabajador fallecido, D. Cecilio , se encontraba solo en el Almacén. El peso de cada palet es de alrededor de 1.000 kilos. (Folios n° 451 ya 454 de autos y Testifical de Don Geronimo , quién en la fecha del accidente ostentaba la condición de Director de RRHH, practicada a instancia de la empresa). NOVENO.- La empresa Infracción n° 8425/04, demandante impugnó el Acta de dictando 1a Dirección General de Trabajo Resolución el 21 de julio de 2005 confirmatorio del Acta. Resolución frente a la que la empresa ha interpuesto Recurso de Alzada ante la Consejería de Empleo y Mujer de la CAM. (Foliosn° 148 a 197 y 211 a 214 de autos). DÉCIMOPRIMERO.- El trabajador fallecido suscribió escritos enfechas 23.03.1998 de entrega de equipo de protección individual; de 19.10.2000 en el que consta que había recibido información escrita del servicio Médico de la empresa sobre riesgos potenciales a los que podía estar expuesto en relación con el trabajo, constando la participación del mismo en un Seminario sobre "Manejo de Carretillas elevadoras". Igualmente consta que tras el accidente ocurrido el Director de RRHH y el Comité de Empresa firmaron un escrito de fecha 09.02.2004 conteniendo una serie de manifestaciones, que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas. A su vez en la empresa existía desde 1998 un Manual de Prevención de Riesgos Laborales, revisado en años 1999, 2000, (así como con posterioridad en año 2003), de Actuación Preventiva y un Manual de Emergencias de 01.01.2000. (Folios n° 345 a 387 de autos). DÉCIMOSEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Informe propuesta el 15.02.2006. (Folio n° 205 de autos). DÉCIMOTERCERO.- En el Juzgado de instrucción n° 4 de Parla se siguieron Diligencias Previas por Procedimiento abreviado n° 66/04 en el que, con fecha 24.09.2004, se dictó Auto de Sobreseimiento Provisional. (Folios n° 341 a 344 de autos).-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS S.A., asistida por la Letrada Dña. Mª Jesús Herrera Duque, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando en primer lugar y por el apartado a) del artículo 191 de la LPL , un motivo de nulidad por infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el 24.1 de la Constitución y 97.2 de la LPL, citando, entre otras las S.TC 58/96, 26/97 y 16/98.

Se alega al efecto la falta de pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y relativa a la cuantía del recargo (incongruencia omisiva) y se hace referencia además que se da una supuesta incongruencia extra petitum al introducir el tema de la necesidad de que el carretillero esté siempre acompañado. Esta supuesta incongruencia extra petitum no sirve para anular la sentencia sino que su efecto sería la exclusión de lo razonado en exceso, decidiéndose los demás puntos objeto del recurso y por lo tanto no vedaría el pronunciamiento en cuanto al fondo del Tribunal "ad quem". Pero la incongruencia omisiva sí es base suficiente para anular la sentencia porque la suplicación es un recurso extraordinario, revisor de la actuación del órgano "a quo" lo que presupone el pronunciamiento inicial del mismo.

El Tribunal pues carece de competencia funcional para resolver por primera vez una cuestión planteada en la instancia y sobre la que el Juez ha omitido el necesario pronunciamiento. De hecho si el Tribunal actuara aplicando, por ejemplo, criterios de "economía procesal" negaría a los litigantes una garantía procesal infringiendo el artículo 24.1 de la Constitución, ya que se privaría a un litigante de su derecho a recurrir un pronunciamiento desfavorable. Si la Sala procediera a través de este recurso, a resolver la cuestión preterida en la sentencia y redujera, por ejemplo, el importe del recargo, los demandados no podrían pedir la revisión de tal decisión privándoseles pues de una garantía procesal establecida en la ley e integrada por ello en el artículo 24 de la Constitución.

En consecuencia siendo manifiesto que la sentencia no se pronuncia sobre la petición subsidiaria recogida en el punto c) del suplico de la demanda para que se reduzca el porcentaje de incremento de las prestaciones -y que se había ya solicitado en la reclamación previa (hecho probado 5º de la demanda)- se ha cometido en efecto la infracción procesal que se denuncia y la sentencia ha de ser anulada, con devolución de actuaciones al Juzgado de procedencia, para que se dicte otra nueva que resuelva congruentemente el litigio.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa MATEU CROMO ARTES GRÁFICAS S.A., asistida por la Letrada Dña. Mª Jesús Herrera Duque, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha siete de Junio de dos mil siete , en autos nº 229/07, en virtud de demanda formulada por la empresa Mateu Cromo Artes Gráficas S.A., contra el INSS, la TGSS, y Herederos Legales de D. Cecilio (Dña. Florinda , Dña. Soledad y Dña. Ascension ), en materia de Accidente de Trabajo- Fallecimiento-Recargo, y, en consecuencia, debemos anular y anulamos la Sentencia de instancia y con reposición del procedimiento al momento procesal inmediatamente anterior al de dictar sentencia, devolvemos las actuaciones para que por el órgano de instancia se dicte una nueva sentencia que resuelva, congruentemente, el litigio. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5170-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-