Sentencia Social Nº 728/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00728/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0301108

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000575 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 700 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 DE BADAJOZ

Recurrente/s: Carlos Jesús

Abogado/a: ANGEL CABAÑIL SOTO

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado Social:

Recurrido/s: ENDESA GENERACION,S.A.

Abogado/a: SANTIAGO CARRERO BOSCH

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Treinta de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 728/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 575/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. ANGEL CABAÑIL SOTO, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia número 292 /2010, de fecha 28 de mayo de 2010 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 700/2009, seguido a instancia de la recurrente frente a ENDESA GENERACION, S. A., parte representada por el Sr. Letrado D. SANTIAGO CARRERO BOSCH siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Jesús presentó demanda contra ENDESA GENERACIÓN, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 291 /2010, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Don Carlos Jesús prestó servicios para la ENDESA GENERACIÓN SA. Desde el 1/7/1971 hasta el 31/3/2002 que la relación laboral se extinguió en virtud de ERE nº 58/00 autorizado por la Dirección General de Trabajo, presentado por la entidad SALTOS DEL GUADIANA S.A. que posteriormente fue absorbida por ENDESA GENERACIÓN S.A. (F.58) SEGUNDO.- En fecha 18/6/2008, ENDESA GENERACIÓN S.A. remite al demandante la siguiente comunicación: Muy Sr. Nuestro: Por medio del presente le informamos que hemos detectado que usted ha percibido de manera indebida 35.144,19 Euros en concepto de "Importe del convenio especial a la Seguridad Social" y de la "Prestación de subsidio de desempleo" desde el 7 de diciembre de 2.005, (fecha en la que el INSS le reconoce una incapacidad permanente en grado de TOTAL), hasta la actualidad. Como bien sabe, la percepción de prestaciones con motivo de Incapacidad Permanente es incompatible con la percepción de los citados conceptos de convenio especial a la Seguridad Social y de la prestación de subsidio de desempleo, por lo que procedemos a solicitarle la devolución de la cantidad citada de 35.144,19 Euros. Dicho ingreso deberá realizarlo mediante transferencia bancaria a la cuenta del Banco Santander , número 0049 1500 05 2610014286, siendo necesario que remita a nuestras oficinas la fotocopia del justificante de devolución. Sin otro particular, quedamos a su disposición para realizar cualquier aclaración al respecto en el teléfono 91.213.95.34. Atentamente. (f.114) TERCERA .- En fecha 31/3/2002, las partes suscribe contrato de prejubilación al amparo del ERE Nº 58/00 cuyo contenido se da por reproducido por constar en las actuaciones al f. 71 y ss, en especial, las estipulaciones, segunda, tercera, quinta, novena y undécima. CUARTA.- En fecha 10/2/2005, las partes suscriben contrato para el cálculo de la indemnización por prejubilación, en especial estipulación segunda y quinta (f.72) QUINTA.- Se dan por reproducidos informes remitidos por la demandada sobre los pagos de la etapa de prejubilación (f.75 a 78) SEXTA.- La empresa demandada certifica que los conceptos que integraron la liquidación del complemento 61 a 65 años del demandante fueron 11.981,98 euros correspondientes al Complemento 61 -65 años en la cuantía de 47.126,17 euros sobre el que se le aplica deducciones por convenio especial seguridad social por valor de 23.384,24 euros, dándose por reproducido desglose obrante al f.81, y de descuento de subsidio por valor de 11.759,95 euros (f.79) SEPTIMA.- El trabajador ha percibido de la empresa cantidades que obran a los f. 82 a 111. OCTAVA.- La empresa admite adeudar al trabajador 11.759,95 euros en concepto de descuento de subsidio. NOVENA.- En fecha 13/1/2006, el INSS reconoce al demandante pensión de de incapacidad permanente total con cuantía de 1.614,88 euros mensuales con efectos económicos desde el 7/12/2005, comunicando la incompatibilidad de la prestación de desempleo que se le está abonando la con reconocida. (f.51, 42). En fecha 7/2/2006, el INSS notifica al demandante resolución de baja del convenio especial por ser pensionista con fecha 1/12/2005 (f.47). DECIMA.- Se dan por reproducidas bases reguladoras obrantes a los f. 45 a 46. DECIMA PRIMERA.- En fecha 9/6/2009 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 1/7/2009 con el resultado intentado sin Efecto (f.4). En fecha 1/7/2009 se interpone demanda ante el Juzgado Decano, dándose por reproducida."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús frente a "Endesa Generación S.A.", debo condenar a ésta última a que abone al actor un total de 11.759,95 euros."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Jesús , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 28-10-10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, condenando, únicamente, a la que fue su empleadora, Endesa Generación, S.A., a abonarle la cantidad de 11.759,95 euros, en concepto de detracciones realizadas por regularización del subsidio de desempleo, y frente a dicha decisión se alza la parte actora interponiendo el presente recurso de suplicación. En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa que se adicione al hecho probado quinto de la sentencia de instancia que con fecha 31 de marzo de 2009 la demandada remite comunicación al trabajador indicándole que a fecha 31 de mayo de 2009, cuando se produzca la prejubilación (debe querer decir jubilación y no prejubilación) deberá percibir 69.502,32 euros, sustentando dicha adición "en el documento que esta parte ha aportado por el cual se le comunica al trabajador las cantidades que debe percibir durante el año 2009 y a la fecha de prejubilación".La pretensión deducida no puede llegar a buen puerto, pues, conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que recoge la sentencia de 20 de junio de 2006 (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación), para que la revisión fáctica prospere, precisa que concurran los siguientes requisitos: "a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/07/92 -rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 -rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 -rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 -rec. 54/04 -; 18/04/05 -rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina no es más que consecuencia directa de la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005) y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 y sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2006 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Y en el supuesto examinado, la recurrente, en primer término no identifica el documento en que pretende sustentar la revisión. No obstante ello, viene a resultar que lo que intenta añadir, tal y como pone de manifiesto la impugnante, se contradice con lo declarado probado en el hecho probado sexto. Y en último lugar, tras examinar los autos, suponemos que se refiere al que consta al folio 77 (también obrante al folio 30 de los autos), y tal documento junto con los obrantes a los folios 75, 76 y 78 de los autos, han sido valorados por la Magistrada de instancia, tomando en consideración la resolución impugnada lo que se hace contar en el que suponemos pretende sustentarse la recurrente, en el que expresamente se refiere "No obstante las cantidades recogidas en el presente documento, los importes definitivos avalados se verán regularizados en las condiciones establecidas en el ERE y el contrato individual de prejubilación, en función del comportamiento real de las variable que determinan el cálculo de los compromisos sobre los que se expide este aval, que son: IRPF, prestaciones públicas e incrementos aplicados según los acuerdos de cada ERE", siendo que en el supuesto que nos ocupa, tal y como consta en la sentencia recurrida, los cálculos en dicha fecha efectuados se hicieron obviando el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, pensión que le fue reconocida por la Entidad Gestora en fecha 13 de enero de 2006, con efectos de 7 de diciembre de 2005, y lo que ello supuso, extinción del convenio especial suscrito con la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que causó baja en fecha 1 de diciembre de 2005 (hecho probado noveno de la resolución recurrida).

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1281 y siguientes del Código Civil , por entender que la interpretación que ha efectuado la Juez a quo de los contratos de prejubilación suscritos interpartes en fechas 31 de marzo de 20002 y 10 de febrero de 2005, hechos probados tercero y cuarto de la resolución de instancia, no es procedente descontar de la liquidación el coste del convenio especial que debería tener suscrito con la Tesorería, por entender que lo acordado por las partes es que la cantidad que la empresa debe abonar por suscribir tal convenio es una parte más de la indemnización a percibir pactada, con independencia de que tal convenio subsista o no.

En cuanto a la cuestión planteada, en primer término, no hemos de olvidar, lo que también es de aplicación al motivo siguiente y último, que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples supuestos sobre la materia relativa a la interpretación de los contratos, y en este sentido hemos de citar la mas reciente sentencia del Alto Tribunal que resume su posición en la materia estudiada, en la de 13 de marzo de 2007, RC 39/2006 , fundamento de derecho cuarto, que nos enseña:

"...... la primacía que en principio ha de darse a la interpretación llevada a cabo en la instancia ( SSTS 23/05/06 -cas. 8/05 -; 13/07/06 - rec. 294/05 -; y 08/11/06 - rec. 135/05 -), siendo así que sus órganos gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa, al haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes ( SSTS 20/03/97-rec. 3588/96 -; 27/09/02 -rec. 3741/01 -; 16/12/02 -rec. 1208/01 -; 25/03/03 -rec. 39/02 -; y 30/04/04 -rec. 156/03 -); por lo que se ha afirmado que el criterio de los Tribunales de instancia ha de prevalecer -por más objetivo- sobre el del recurrente, salvo que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual (aparte de muchas otras anteriores, las SSTS 07/10/92 -cas. 2641/91 -; 03/11/92 -cas. 2275/91 -; 03/11/93 -cas. 1682/92 -; 12/11/93 -cas. 2812/92 -; 01/07/94 - rcud 3394/93 -; 20/01/95 - cas. 2208/93 -; 20/07/95 -cas. 276/95 -; 21/11/95 -cas. 168/95 -; 17/12/96 -cas. 780/96 -; 15/12/97 -cas. 2583/97 -; 17/12/97 -cas. 874/97 -; 15/06/98 -cas. 3737/97 -; 29/06/98 -cas. 590/98 -; 03/02/00 -cas. 2229/99 -; 21/07/00 -cas. 4097/99 -; 27/04/01 -cas. 3538/00 -; 17/07/01 - rec. 2784/00 -; 16/12/02 -cas. 1208/01 -; 13/11/03 -cas. 66/03 -; 11/12/03 -cas. 65/03 -; 30/04/04 -cas. 156/03 -; 17/12/04 -cas. 42/04 -; 29/12/04 - cas. 54/04 -; 03/02/05 -cas. 1/04 -; y 15/03/05 -cas. 10/03 -).

Esta doctrina se reitera en la precedente sentencia del Alto Tribunal de fecha 19 de mayo de 2004 (RC 150/2003 ), no citada en la transcrita, que nos recuerda, al analizar la denuncia de la infracción de los artículos 3.1 y 1281 y siguientes del Código Civil y concordantes del Estatuto de los Trabajadores:

"Olvida con ello que de acuerdo con la doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras muchas, de 17 de diciembre de 1996 , 20 de mayo , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 1997 , 4 de noviembre de 1997 , 15 y 29 de junio de 1998 y 29 de junio de 1999 ) la interpretación los convenios conforme a las reglas de los arts. 1.281 y ss. del Código Civil es facultad privativa de los Tribunales de instancia, que son los únicos que pueden percibir de manera inmediata, en la actividad probatoria, cuál ha sido la voluntad de las partes. Por tal razón su criterio, como más objetivo, debe prevalecer sobre el del recurrente salvo que no sea racional ni lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. ( Sentencia 6-3-00 [rec. 1217/99 ], 27-4-01 [rec. 3538/00 ], 17-7-01 [rec. 2784/00 ] y 19-9-03[rec. 6/03 ], entre otras)». Y en el caso, ninguna tacha de irracional o ilógica se hace a la interpretación de la sentencia, posiblemente porque la que lleva a cabo, respeta plenamente las exigencias de la razón y debe, por ello, prevalecer sobre la ofrecida por la parte recurrente que, sin estar exenta de lógica, no se adecua a lo regulado en el Convenio".

Y en lo que atañe a la forma de interpretación, nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 (RCUD 93/2006 ), que:

"A este respecto hay que señalar que los criterios hermenéuticos sentados por la doctrina jurisprudencial para los convenios colectivos subrayan, en primer lugar, el doble carácter de norma jurídica constitutiva de fuente directa de la relación laboral y de pacto entre empresarios y trabajadores, lo que supone que para su interpretación ha de acudirse tanto a las reglas que contemplan las normas jurídicas como las que se refieren a los contratos ( STS de 13 de junio de 2000, RCUD 3839/99 ), en segundo lugar que el primer canon hermenéutico en la interpretación de los contratos ha de ser «según el sentido propio de sus palabras» (artículo 3º del Código Civil ), «sentido literal de sus cláusulas» (artículo 1281 del Código Civil ) ( STS de 25 de enero de 2005, recurso de casación 24/2003). Por último que el artículo 1281 del Código Civil «consta de dos párrafos previstos para supuestos distintos y el artículo 1282 es supletorio del párrafo segundo del 1281, no del párrafo primero » ( STS Sala Primera 17-3-1983). «La finalidad de este artículo radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes ( STS, Sala Primera de 20 de febrero de 1984 )".

En aplicación de la doctrina expuesta, hemos de estar a la interpretación que la resolución de instancia efectúa de los contratos de prejubilación de fechas 31 de marzo de 2002 y 10 de febrero de 2005, por considerar que en modo alguno puede tacharse de irracional o ilógica. Si atendemos al primero de ellos, cierto es que la demandada, con el objeto de mantener las cotizaciones a la Seguridad Social, una vez agotada la prestación contributiva de desempleo, se compromete a adicionar al montante anual de la indemnización las cantidades necesarias para que el trabajador o la Entidad Gestora en su nombre, suscriban Convenio Especial con la Seguridad Social, y que ello se abonará al trabajador con independencia del destino que le dé, sin perjuicio de responder de las consecuencias de tal desviación, tal y como pone de manifiesto la recurrente, pero, tal y como consta en el primero de los contratos, pues en el segundo únicamente hace referencia a que desde la jubilación la empresa dejará de abonar las cantidades correspondientes al convenio especial (folio 72 de los autos), existe una salvedad, folio 68 de los autos, "salvo en el supuesto en que deba causar alta en cualquier régimen de la Seguridad Social, o causara prestación", y en el caso analizado es lo que ha ocurrido: ha causado prestación de incapacidad permanente total, lo que conlleva, conforme al artículo 10.2.b) de la Orden TASS 2865/2003 , la extinción del convenio especial.

El motivo, pues, ha de fracasar.

TERCERO: En el último motivo de recurso, con el mismo amparo que el anterior, sin denunciar precepto sustantivo alguno infringido, considera que, conforme a la cláusula segunda del contrato de 10 de febrero de 2005 , que determina que "el importe de la indemnización que le corresponda percibir al trabajador por esta jubilación anticipada y su cuantía será la diferencia entre la pensión oficial de jubilación de la Seguridad Social y la garantía establecida en el contrato individual de prejubilación", primeramente, en sintonía con la malograda revisión fáctica, la cantidad que le corresponde percibir al trabajador asciende a 69.502,32 euros, si no hubiera sido declarado en situación de Incapacidad permanente total, y habiendo percibido 11.981,98 euros, le restan 57.520,34 euros; y en segundo lugar, si se estima que la cuantía es la declarada en el hecho sexto, 47.126,17 euros, no correspondiendo hacer descuento alguno por lo expuesto en el anterior motivo, se le debe abonar 35.144,72 euros, y no los 11.759,95 euros que se fijan en la sentencia. Al respecto, en primer término no existe base fáctica que sustente la pretensión principal, con lo que ha de ser desestimada. En segundo lugar, tal y como alega la impugnante, al actor le fue reconocido en concepto de complemento de 61 a 65 años la cantidad de 47.126,17 euros, cantidad a la que hemos de estar, que se calcula, según expone la impugnante (folio 80 de los autos), teniendo en cuenta que el actor percibe, en concepto de pensión de incapacidad permanente total la suma de 1614,84 euros, que se detrae de la garantía inicialmente pactada, 3.019,74 euros, en 12 mensualidades, siendo la primera la única prestación real que percibe el trabajador, en lugar de la pensión de jubilación, todo ello aplicando el interés técnico correspondiente y las revalorizaciones pactadas. De dicha cantidad se ha detraído la cantidad abonada en exceso por el convenio especial, 23.384,24 euros, y se le han abonado 11.981,98 euros, según consta en el certificado de la demandada que obra al folio 79 al que se remite el hecho probado sexto (de dicha certificación extrae la cifra el trabajador, en respuesta a lo que invoca la recurrida, que manifiesta que ignora de donde extrae dicha cuantía el trabajador, y que se hace constar en el mentado hecho probado sexto, aún cuando en la demanda deducida el actor reconoce que ha percibido de la empresa en virtud de la ultima liquidación efectuada el 31 de mayo de 2009, 12.705,38 euros), habiéndole descontado indebidamente la cantidad de 11.759,95 euros, que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia. Tal y como mantiene la recurrida, los acuerdos de prejubilación no contemplan el supuesto especial de reconocimiento de pensión de incapacidad permanente, salvo lo relativo a la suscripción del convenio especial al que ya hemos aludido, pero el propio acuerdo del ERE, documento número 2 de su ramo de prueba, recoge la finalidad del mismo, que no es más que garantizar en todo momento en salario inicial más las revalorizaciones previstas (folio 56 de los autos). En todo caso, lo que no consta es la pensión de jubilación que le hubiere correspondido percibir, que es de la que habría de haber partido el recurrente, y no de los cálculos provisionales efectuados por la demanda, siendo a estas las alturas en las que el disconforme se limita a reafirmarse en ese inicial cálculo, de 31 de marzo de 2009, sin ofrecer base alguna, cuantificándola, para mantener cuál realmente sea el correcto, y habiendo optado la resolución de instancia por el que consta en el hecho probado sexto, 47.126,17 euros, a él hemos de estar, del que se ha de detraer lo indebidamente satisfecho por convenio especial con la TGSS, lo que nos conduce directamente a la desestimación del recurso interpuesto.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús , contra la sentencia número 292 /2010, de fecha 28 de mayo de 2010 , recaída en autos número 700/2009, seguidos ante el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ, a instancia del recurrente frente a ENDESA GENERACIÓN, S.A., por RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350575/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.