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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 728/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: BENITO RABOSO DEL AMO
Nº de sentencia: 728/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100655
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2357
Núm. Roj: STSJ AND 2357:2021
Encabezamiento
En Granada, a Veinticinco de Marzo de dos mil veintiuno .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que estimando en parte las demanda promovida por D. Olegario y DÑA Frida contra el
'
El contrato de trabajo celebrado con la empresa INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA S.A es un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado que obra como documento nº 30 del Tomo V.
DÑA Frida con D.N.I nº NUM001 viene prestando servicios como operador periférico en el Distrito Granada Metropolitano para la empresa Técnicas de Salud S,A desde el 26 de diciembre de 2002 al 15 de septiembre de 2010. Para la UTE DIASOFT-SADIEL - NOVASOFT desde el 16 de septiembre de 2010 a 15 de octubre de 2014 y para FUJITSU TENCHOLOGY SOLUTIONS S,A desde el 16 de octubre de 2014. El salario mensual percibido por todos los conceptos asciende a la cantidad de 1.349,67 euros. El contrato de trabajo celebrado con FUJITSU TECHOLOGY SOLUTIONS S.A es un contrato temporal para obra o servicio determinado cuyo objeto es: 'Realizar tareas de soporte de entornos microinformáticos y ayuda en coordinación de técnicos de soporte'.
Se dan por reproducidos los contratos de trabajo de los actores e informes de vida laboral que obran en la prueba de la parte actora.
El objeto del contrato esta descrito en la Clausula 1 del Pliego de prescripciones Técnicas, que se da por reproducido y en la Cláusula 5 de dicho Pliego se establece que para la prestación de servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos.
El contrato de arrendamiento de servicios celebrado expiró el 15 de octubre de 2014.
Por el Servicio Andaluz de Salud se promueve expediente nº NUM003 sobre 'contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud'. En la memoria justificativa de la contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud se hace constar que: 'el objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos:
'Soporte al puesto, gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido '.
En la Clausula Primera del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) se establece que el objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos: Soporte al puesto de trabajo, gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido.
Estos servicios se llevarán a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. Según la Clausula Segunda del PPT el servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del Servicio Andaluz de Salud.
Los objetivos vienen descritos en el punto 2 de la referida clausula y son los siguientes:
a) Garantizar en corto plazo la disponibilidad y la capacidad del hardware y sofftware en el puesto de trabajo.
b) Ejercitar el primer nivel de mantenimiento de hadware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros.
Se requiere personal cualificado, considerándose necesario para la provincia de Granada 25 técnicos de microinformática y un coordinador de nodo (Cláusula 2.5 PPT)
Asimismo en la Cláusula 2.5 PPT para la realización de las tareas del servicio objeto de la contrata, el adjudicatario del servicio debería de disponer de personal con los conocimientos técnicos necesarios, añadiendo que:' el personal adscrito al servicio se considerará como recurso del adjudicatario que desarrolla su labor bajo el marco del servicio definido.'
En la Cláusula 2.6 del PPT se describen las taresa incluidas en el ámbito del servicio y son las siguientes:
a) Diagnostico y resolución de incidencias. Esta resolución puede implicar la reparación del equipamiento microinformático. Esa reparación no incluirá proporcionar los repuestos necesarios.
b) Administración, gestión, instalación, configuración y puesta en marcha de los componentes físicos que sirven de soporte informático local a los usuarios.
c) Administración, gestión y soporte de los sistemas operativos software de base y aplicaciones ofimáticas que sirven de soporte informático local a los usuarios.
d) Instalación y configuración de las aplicaciones de negocio
d) Supervisión de los rack de comunicaciones, ordenación del cableado. Conexionado y certificación periódica de los paneles de parcheo y de las tomas de red para datos y voz.
e) Gestión y actualización del inventario en el Directorio de Recursos informáticos (en adelante DRI) de los puestos de usuario y periféricos
f) Administración, gestión y configuración de clientes y/o agentes de bases de datos de los puestos de usuario.
g) Diagnostico y resolución de incidencias de los equipos informáticos asociados a equipamiento informático básico necesarios para el funcionamiento de sistemas electro médicos
h) Administración, gestión e instalación y configuración del cliente del antivirus en los puestos de los usuarios.
i) Administración, gestión, instalación y distribución de parches o actualizaciones críticas de sistemas operativos y aplicaciones ofimáticas en los componentes físicos que sirven de soporte informático a los usuarios del SAS
j) Soporte a la gestión y administración del servicio de directorio local en los que respecta unicamente a actividades que repercutan sobre el puesto de usuario
k) Logística de las distribuciones de equipamiento, traslado de equipos desde el centro cabecera del área o punto de almacenamiento acordado al centro destino. Instalación, puesta en marcha realización de las albores de inventariado necesarias.
l) Soporte a la implantación de sistemas de información corporativos
ll) Configuración básica de red y terminales de telefonía fija IP
m) Instalación y configuración de los terminales de telefonía móvil
n) Instalación y configuración de los modem USB para los usuarios móviles
ñ) Instalación y configuración de los certificados para las redes VPN
o) Gestión y mantenimiento de redes Wifi
p) Gestión y actualización del inventario del estado de planta terminales y lineas
q) Soporte a implantaciones de nuevos servicios, siempre que estén en el ámbito TIC, se encuentren directamente relacionados con el objeto de este contrato y estén aprobadas por la dirección del proyecto y /o por el responsable del nodo TIC correspondiente.
r) Tareas de soporte a la gestión TIC. Actuaciones en campo necesarias para el apoyo al equipo de administración de sistemas
s) Ejecución de planes preventivos hardware, software y de comunicaciones en el puesto de usuario.
t) Soporte a la instalación y uso de dispositivos audiovisuales (cañones de proyección de equipos de audio de las aulas de formación etc)
u) Elaboración de informes y participación activa en el control seguimiento y mejora continua de los procesos.
Horario Normal de lunes a viernes de 8,00 a 20,00, excepto festivos.
Horario de disponibilidad de lunes a viernes de 20,00 a 8,00, fines de semana y festivos para aquellas incidencias catalogadas como ' prioridad muy alta' o para trabajos planificados de especial relevancia.
En dicha cláusula se recogen, asimismo, las cuestiones relativas a planificación de vacaciones, formación, bajas de larga duración etc, y se establece que si tales circunstancias ponen en riesgo los niveles de servicio acordados, sera comunicada al responsable de nodo que corresponda y estará sujeta a su aprobación. El adjudicatario acordara la sustitución en casos de bajas de larga duración.
La Cláusula 4.2 del PPT, regula los medios técnicos y materiales que correrán a cargo del adjudicatario. Deberá poner a disposición del personal lo siguiente:
-EPI
- Medios de seguridad y herramientas que permitan la manipulación de material de tipo microinformático. Se destaca expresamente la necesidad de manipular y reparar impresoras que pueden contener tóner.
- Un dispositivo Smartphone con linea de datos.
En la cláusula 4.3 se establece que para garantizar la calidad del servicio fijaran unos Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) y el compromiso de la adjudicataria de cumplirlos. Se da por reproducida en su integridad dicha cláusula.
La Clausula 5 del PPT establece un modelo de relación de servicios basado en: Roles de Gestión, Foros de Gestión y Documentos de gestión.
Los Foros de gestión están integrados por:
-Comité Director: Director de Proyecto (ROLES DEL SAS) y Jefe de Proyecto (ROLES DEL ADJUDICATRIO)
Comité de Coordinación Intermodos: Coordina el Comité Director y el Comité de Coordinación nodo.
Comité de coordinación nodo: Responsable de los nodos (ROLES DEL SAS) y coordinación de nodo (ROLES DEL ADJUDICATARIO).
La mercantil INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) S.A, se constituye mediante escritura pública de fecha 1 de octubre de 1992 ratificada mediante escritura de 31 de julio de 2014.
El objeto de esta mercantil es: 'El diseño, elaboración, implantación, suministro, distribución, venta, alquiler y mantenimiento de equipos, recursos y sistemas informáticos, telefónicos, ofimaticos, audiovisulaes, electrónicos y de telecomunicaciones, así como de soluciones de integración de dichos equipos, recursos y sistemas, y de planes programas estratégicos para la utilización de los mismos, así como asesoramiento en las materias relacionadas con las presentes cuestiones ; la prestación de los servicios de análisis, desarrollo y mantenimiento de sistemas informáticos ; la prestación de servicios de formación, incluida la elaboración de contenidos didácticos, la investigación, diseño y desarrollo de nuevas tecnologías, incluso en asociación con otras entidades, y la consultoria, diseño y ejecución de todo tipo de estrategias de marketing, comunicación y publicidad, así como planificación y contratación de medios y espacios publicitarios.'
En fecha de 1 de febrero de 2011 se firma un Acuerdo Marco de Arrendamiento de servicios entre FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS S.A y INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS INGENIA S.A (subcontrata).
Por Resolución de fecha 9 de noviembre de 2010 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud se publica la adjudicación de definitiva del Contrato de Servicio de soporte de los sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria SAS, siendo adjudicataria de dicho servicios la mercantil APS ANDALUCIA DIASOFT S.L, SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A,NOVASOFT INGENIERA S.L UTE,(BOE 16-11-2010)
En fecha de 1 de noviembre de 2014 se celebra contrato de servicios entre el SAS y la empresa FUJITSU TECHOLOGY SOLUTIONS S.A el cual tiene por objeto la prestación de servicios de soporte para la gestión de de los Centro de Procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud, comprometiéndose el adjudicatario a prestar el servicio conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas. Se da por reproducido dicho contrato q ue obra en el ramo de prueba de Fujitsi.
Para la adecuada realización del servicio se elabora un documento de Buenas Practicas ed Gestión y un Modelo de relación de Proyecto de la Transformación de Servicios AT2. Se dan por reproducidos dichos documentos que obran en el ramo de prueba de Fujitsu.
El contrato de prestación de servicios se formaliza en fecha de 22 de enero de 2019.
La UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U. -PULSIA TECNOLOGY S.L, IT CORPORATE SOLUTIONSSPAIN S.L.U y ES FILED DELIVERY SPAIN S.L tiene por objeto social la ejecución del proyecto servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS regido por el concurso público expediente NUM005.
La empresa Pulsia Tecnology S.LU. (antes Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.U.) fue contratada por la UTE Fujitsu - Ingenia Soporte al puesto del SAS, si bien, dicha empresa no es la empleadora de los actores ni han mantenido relación laboral alguna con ellos.
Los actores han ocupado siempre el mismo puesto pues venían de anteriores contratas.
Para ello existe un coordinador provincial que es Eliseo como nodo provincial el cual se encuentra en Baza y uno mas por cada proyecto los cuales son personal de la Ute y encargados de supervisar los trabajos que hacen los actores.
Existe también un Ayudante coordinador de zona. Las reuniones de coordinación, con el personal del SAS, las hacen con el coordinador provincial sin que los actores tengan comunicación fluida con el responsable del Servicio Andaluz de Salud (testifical de Ernesto, Director de desarrollo).
Los actores tienen unas tarjetas identificativas que les proporciona el Servicio Andaluz de Salud desde antes de esta contrata para acceder a zonas restringidas y también cuentan con tarjetas identificativas que les proporciona Fujitsu.En las mesas están identificados como personal de Fujitsu y tienen un dispositivo electrónico para abrir puertas y llaves de acceso para cuando asisten fuera de jornada.
Para organizar las vacaciones los actores tiene que ponerse de acuerdo con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, por ello la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por Pulsia.
Todas la cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc los autoriza la empresa empleadora de los actores y el horario de personal de la UTE es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados. El personal del Servicio Andaluz de Salud no hacen guardias.
La empresa ha proporcionado teléfonos móviles (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del Servicio Andaluz de Salud, si bien para facilitar la comunicación se accedió a incorporar alguna líneas móviles de los técnicos de la UTE en la red corporativa del SAS pero a cargo de la adjudicataria.
Todas las comunicaciones de incidencias con los actores se hace a través de la Web o de Webceges, no mediante linea corporativa, de forma que el numero de teléfono del técnico de la UTE aparece como número privado cuando habla con personal del SAS.
El personal del SAS se comunica mediante números corporativos de 6 cifras.
Asimismo la empresa adjudicataria les ha proporcionado portátiles que llevan pegatinas de Fujistsu y un maletín con herramientas
Todos los actores tienen una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu.es y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión.exts@junta de andalucía.es a diferencia del personal del SAS que contiene la extensión.sspa @junta de Andalucía.es
Las ordenes de trabajo a los técnicos de la UTE se organiza a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del Servicio Andaluz de Salud y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar.
La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año de 2014. El personal del SAS no tiene acceso a Fugestic. (testifical del Sr Ernesto y del Sr Indalecio).
Los actores han participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y ha sido docentes en formación de alumnos de practicas.
-
BOE de 4 de abril de 2009 (Documento nº 4 de la actora) Se da por producido el Convenio Colectivo de Fujitsu Technology Solutions S.A (Documento nº 7 de la actora) publicado en el BOE de fecha 20 de agosto de 2015.'.
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de los actores, que articulan su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, y asimismo recurre en suplicación la representación legal de la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto del Servicio Andaluz de Salud, Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.
El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:
a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.
b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.
c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.
d) Ha de justificarse la infracción denunciada.
e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.
g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto, los demandantes alegan en el primer motivo de nulidad la falta de aplicación de la institución de la litispendencia, conforme al artículo 421.1 de la LEC y artículo 86.4 de la LRJS, en base a que el presente proceso fue acumulado los autos 27/2017 debido a la coincidencia de partes, acción ejercitada y similitud de los hechos, suscribiéndose entre todas las partes escrito solicitando la suspensión de la vista oral hasta tanto fuera resuelto el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada en autos 1152/2014, dando ello lugar al dictado del auto de 1/2/18 por el que se acordaba la suspensión y archivo provisional del proceso, al reconocer la referida litispendencia. Finalmente, la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Granada fue ratificada por la número 2099/18 de 20 de septiembre, dictada por esta Sala.
Al respecto, la litispendencia, conlleva la incoación de un ulterior proceso con idéntico objeto al ya incoado. No obstante, la identidad de procesos, no puede concebirse en la práctica y en todo caso, como una igualdad matemática. Dicha excepción se fundamenta en el eventual riesgo de emisión de sentencias contradictorias, por lo que cabe la posibilidad de englobar aquellos supuestos de prejudicialidad en que sin sustancial identidad entre ambos pleitos, lo que se vaya a resolver en uno sea presupuesto para el siguiente.
Cierto es la necesidad de que concurran las tres identidades (sujetos, objeto o petitum, causa de pedir), pero tampoco lo es menos que debe ser estimada cuando de seguirse con separación ambos procedimientos, se divida la continencia de la causa, o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea ( SSTS 16-02-1974 y 17-05-1975), lo que en definitiva, conlleva que pueda excluirse un segundo pleito por litispendencia cuando en el primero se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo, lo que ha llevado a afirmar al TS, que siendo los mismos sujetos y la misma causa de pedir, debe estimarse la litispendencia ( SSTS 27-10-1943 y 25-05-1982).
Así la STS 7-11-1992, afirma que '
Pues bien, para resolver la cuestión planteada, debe estarse al contenido de la reciente sentencia de esta Sala de lo Social, nº 22/21 de 14 de enero, dictada en relación con idéntico motivo de nulidad, en la que indicábamos que con carácter general la existencia de litispendencia o cosa juzgada, al tratarse de una materia objeto de orden público procesal por afectar a la seguridad jurídica y evitar que se den pronunciamientos discrepantes, no puede quedar al arbitrio de las partes, máxime aquí cuando aquel proceso cuya tramitación motivó el acuerdo de suspensión además ya finalizó.
Y en concreto, debe acogerse el razonamiento que efectúa la magistrada a quo en el fundamento jurídico segundo de su sentencia al desestimar la excepción de litispendencia en base a la falta de identidad subjetiva y material entre las presentes actuaciones y el proceso de referencia, puesto que al tratarse de periodos temporales distintos, no se pueden trasladar directamente, sin la necesaria acreditación fáctica, las circunstancias concurrentes en un periodo de tiempo a otro distinto. En efecto, como expresa la la STS 26/10/2016, hay que estar a las especiales circunstancias del caso concreto:
Como segundo motivo de nulidad de la sentencia impugnada alegan los demandantes la inaplicación de la 'perpetuatio jurisdictionis', conforme a los artículos 411 a 413 de la LEC, al entender que los hechos a enjuiciar en la presente litis son los existentes al momento de interposición de la acción, sin que los extremos o innovaciones que se hayan producido con posterioridad a la interposición de la demanda puedan ser tenidos en cuenta por el juzgador puesto que alteran la situación fáctica denunciada a efectos de enervar la acción, y así la situación al momento de interposición de la demanda era de cesión ilegal de trabajadores, por cuanto es la ITSS quien en el informe de fecha 27 de septiembre de 2017 confirma sin ningún género de duda la misma, indicando los trabajadores que iniciasen la acción judicial.
No obstante, si bien la aplicación de los arts. 410 a 413 de la L.E.C. obliga al enjuiciamiento de los hechos al momento de inicio de la acción, y no al momento de celebración de la vista, en atención a la fecha de presentación de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento, que como hemos visto es el mes de enero de 2017, no puede atenderse con exclusividad al contenido del alegado informe de la Inspección de Trabajo, pues el mismo ha de ponerse en relación con todas las circunstancias probatorias valoradas en el momento del acto de juicio.
Por todo lo expuesto, los motivos de nulidad que nos ocupan, deben ser desestimados en su integridad.
'SEPTIMO: Todos los actores han venido prestando servicio como operadores periféricos en Granada y provincia y lo han hecho en las instalaciones de dichos centros reservadas al personal de informática, ya que su función es el soporte al usuario del personal de la Consejería.Para llevar a cabo dicha actividad el material, tal como ordenadores, mobiliario, impresoras y aplicaciones informáticas pertenecen al SAS al formar parte de sus instalaciones, siendo suministrada a los actores la clave del administrador para poder acceder a las aplicaciones y realizar su trabajo.
Los actores han ocupado siempre el mismo puesto pues venían de anteriores contratas.
Para ello existe un coordinador provincial que es Eliseo como nodo provincial el cual se encuentra en Baza y uno mas por cada proyecto los cuales son personal de la Ute y encargados de supervisar los trabajos que hacen los actores. Existe también un Ayudante coordinador de zona según el PPT. Los trabajadores asisten a reuniones, con el personal del SAS, y tienen comunicación fluida de trabajo con los responsables informáticos del Servicio Andaluz de Salud y resto de personal del mismo, via correo electrónico.
Los actores tienen unas tarjetas identificativas que les proporciona el Servicio Andaluz de Salud. En las mesas están identificados como personal de Fujitsu con posterioridad a la interposición de la demanda y tienen un dispositivo electrónico para abrir puertas y llaves de acceso a las instalaciones del SAS para cuando asisten fuera de jornada.
Para organizar las vacaciones los actores tienen que ponerse de acuerdo con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, por ello la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado y abonado por Pulsia.
Todas las cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc los autoriza y abona la empresa empleadora de los actores y el horario de personal de la UTE es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados. El personal del Servicio Andaluz de Salud no hace guardias.
La empresa ha proporcionado teléfonos móviles (con seis dígitos) que constan en los listados telefónicos del personal del Servicio Andaluz de Salud, pero a cargo FUJITSU. Todas las comunicaciones de incidencias con los actores se hace a través de la Web o de Webceges. El personal del SAS se comunica mediante números corporativos de 6 cifras. Asimismo la empresa adjudicataria les ha proporcionado portátiles que llevan pegatinas de Fujistsu y un maletín con herramientas según certificado de 15 de febrero de 2019, posterior a la intersposición de la demanda.
Todos los actores tienen una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu.es y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión.exts@juntadeandalucía.es a diferencia del personal del Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.sspa @juntadeandalucía.es, es en esta cuenta de correo corporativa donde los trabajadores reciben la practica totalidad de sus comunicaciones.
Las ordenes de trabajo a los técnicos de la UTE se organiza a través de dosherramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del Servicio Andaluz de Salud y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar.
La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año 2014. El personal del SAS no tiene acceso a Fugestic. (testifical del Sr Ernesto y del Sr Indalecio). Estas incidencias pueden ser creadas y asignadas directamente a los trabajadores individualmente. Los trabajadores también reciben las ordenes vía correo electrónico por el personal del SAS tal y como consta en las actuaciones.
Los trabajadores obran en los organigramas internos del SAS, tienen acceso a la intranet del SAS, firmaban albaranes e inventariaban material propio del SAS, e intervenían en instalaciones de terceras empresas para el SAS, gestionaban agendas y pilotaban diversas aplicaciones propias del SAS, interviniendo en proyectos de nuevas instalaciones informáticas.
Los actores han participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y ha sido docentes en formación de alumnos de practicas.
Se da por reproducido el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada de 27 de septiembre de 2017 (folios 67 a 93 de Autos).'.
Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede modificar el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en los términos solicitados por cuanto que lo pretendido por los recurrentes en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002), pueda deducirse el error de la juzgadora que se denuncia en el recurso '
Así, no puede accederse a lo solicitado, pues partiendo de la consideración de recurso extraordinario de suplicación, se invocan en primer lugar elementos probatorios que no tienen la consideración de documento, como el informe de la ITSS, debiendo recordarse (Rec. de esta Sala nº 1449/2009) que dichos informes son documentos públicos, que no obstante la presunción de veracidad de la que gozan conforme al artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000), ello no se traduce en privilegio probatorio alguno, careciendo de eficacia a efectos de revisión fáctica, ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin que se le pueda extender la presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26-1-96 y 4-2-97 entre otras).
En segundo lugar, se pretende además revisar extremos que la juzgadora a quo ha plasmado al valorar, conforme a las normas de la sana crítica, la prueba testifical, o bien se pretende primar la versión de los recurrentes sobre la más imparcial y objetiva de la juzgadora en ejercicio de la facultad de valoración conjunta establecida en el art 97.2 de la LRJS, en la ponderación de los restantes medios probatorios documentales, efectuando una enmienda a la totalidad de las condiciones de prestación servicial.
A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:
En la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre ( RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) y antes por el R.D.L. de 9 de junio de 2006 y dicha definición legal señala que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.
La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.
Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET ( RCL 1995, 997 ) cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
Por último cabe añadir que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del art. 42 del E.T ., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996 , 27 de setiembre de 1996 (RJ 1996, 6910) , 14 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9464) , 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9867)). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra.
En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 ( RJ 1994, 352), 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9315), 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) ,17 de enero de 2002 (RJ 2002, 2755) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092) se establece que 'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6877) , 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) , 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..).
Partiendo de lo anteriormente expuesto y aplicándolo al supuesto de autos la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida no permite determinar que en el presente supuesto nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores pues a este respecto debemos reiterar la fundamentación expuesta en la ya aludida sentencia de esta Sala nº 22/21 de 14 de enero (REC. 974/20), en relación con idéntico motivo de impugnación por razones jurídicas, y así, en primer lugar, al no haber prosperado la revisión fáctica interesada, debe estarse a la relación de hechos probados consignados en la sentencia impugnada.
Por tanto, en atención a la fecha de interposición de la demanda se han dictado sentencias que han concluido en la existencia de cesión ilegal en relación con trabajadores que realizaban idéntica prestación de servicios, pero también existen resoluciones firmes que consideran que no existe cesión ilegal respecto a los demandantes concretos a quienes les afectan dichas resoluciones ( STSJA, sede Granada 53/2020, 09/01/2020) y en relación a la misma adjudicación y contratista o que consideran que caso de producirse esa misma cesión ilegal no lo es respecto al SAS ( STSJA, sede Granada 2532/18, 2/11/2018), resultando plenamente ajustada a derecho el razonamiento y conclusión a que llega la juzgadora a quo y basada en su propia declaración de hechos probados en el fundamento de derecho tercero. Ninguna de las alegaciones contenidas en este recurso arroja otro resultado que el de una divergente interpretación de una misma situación de hecho pero sin que el mismo revele un error en lo resuelto.
Efectivamente son cuestiones relevantes para alcanzar las conclusiones que refleja la Sentencia que los actores prestaban al tiempo de la interposición de la demanda servicios para la mercantil Fujitsu Technology Solutions S.A. mediante contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado derivados del expediente de contratación NUM003, de gestión de procesos de datos como continuación de la política de extensión e implantación del uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario iniciada en el año 2005.
Sobre la justificación técnica de este expediente de contratación indicar el carácter autónomo e instrumental del mismo respecto a lo que son las competencias y funciones propias del SAS, pues en primer lugar es un aspecto que no es objeto de discusión en la demanda que se limita a cuestionar quien ejerce realmente la potestad empresarial y quien organiza el trabajo y porque los antecedentes administrativos de estos contratos, su objeto, y funciones a desarrollar se contienen en el Informe Técnico obrante en las actuaciones, y obviamente constan en los PCAP (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y PPT (Pliego de Prescripciones Técnicas) y contrato con sus prórrogas que constan al expediente administrativo remitido.
Si bien es verdad que en algunas ocasiones los Tribunales han dado la razón a los actores en demandas derivadas de este tipo de contratación a las que hoy nos ocupan, el criterio no es unánime porque también ha cambiado la práctica administrativa en el SAS, habiéndose asumido las recomendaciones que hizo en su día la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso en la Resolución de 27 de octubre de 2010, en relación con la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Y así y si bien, los contratos anteriores al expediente que nos ocupa presentaban una ejecución no regular o no conforme al objeto y contenido obligacional de los Pliegos, el presente contrato que para el caso que nos ocupa empieza a ejecutarse en el año 2014 conlleva una nueva perspectiva en la organización del trabajo por parte de la adjudicataria y un proceder más estricto por parte de la Administración tendente a evitar situaciones o circunstancias que pudieran ser entendidas como receptoras de cesión ilegal de trabajadores.
Por ello, y destacando junto a la totalidad de jurisprudencia sobre este tema en general y sobre este procedimiento en particular que nos encontramos ante situaciones jurídicas individualizadas a analizar caso a caso, a día de presentación de la demanda que nos ocupa era patente el deseo y la adopción de medidas correctoras sobre disfuncionalidades en la ejecución administrativa de los contratos anteriores por parte del SAS y las mercantiles adjudicatarias, prohibiendo ciertas prácticas hasta entonces muy extendidas en los centros del SAS, en orden a diferenciar a estos trabajadores de contrata externa del propio personal del SAS, sin confusión entre sus funciones y la verdadera plasmación de criterios de dirección y gestión de sus verdaderos y propios recursos por la adjudicataria.
Así, el SAS ha tomado nota de las recomendaciones de la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso y de las sentencias desfavorables que estimaron la existencia de cesión ilegal en algunas de las primeras contratas de servicios informáticos del SAS, habiéndose corregido los PCAP y PPT en los nuevos contratos de servicios y adoptado nuevas precauciones en la forma de organización de trabajo para que no se pueda reprochar que existe una interposición de empresas y que el empresario que ejerce las facultades de organización y la potestad empresarial es el SAS y no la empresa adjudicataria.
De ahí que la conocida y consolidada doctrina juriprudencial para apreciar o no la cesión ilegal de trabajadores, fijada por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 19.06.12 y que recomienda la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con el capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva, en las recientes sentencias que la aplican se fijan en la valoración de la pruebas que tienen una fecha posterior a la de la entrada en vigor de la contrata a la que se acusa de cesión ilegal, haciendo caso omiso de lo que pudo suceder en otras contratas anteriores y a la que se refiere la práctica totalidad de la documental en que los actores articulan el recurso. Es igualmente palpable tanto la voluntad del SAS, como de las mercantiles adjudicatarias de este contrato de revertir la situación y ajustarla en su totalidad a los canales formales de actuación definidos en los pliegos, con la lógica coordinación entre cliente y prestador de servicios que toda relación contractual exige y esta coordinación, supervisión o marcado de pautas no debe ser interpretado como injerencia en el devenir del contrato usurpando la posición jurídica del contratista, y todo ello al menos desde 2014.
Este es el criterio mantenido por la Sala de lo Social de Málaga en sentencia de 3.10.18 (recurso 653/18) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga y por la Sala de lo Social de Granada en sentencia de 9/01/2020 (recurso 1440/19) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, que resuelven desestimatoriamente exactamente el mismo tipo de demanda de la que aquí es objeto de valoración, afectando al mismo tipo de contrato suscrito con el SAS y las mismas empresas demandadas, que las que nos ocupan en el presente procedimiento. Y que llegan a la conclusión de que no es un caso de cesión ilegal y de que no se ha vulnerado el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Consideraciones las indicadas que, en su aplicación al caso que nos ocupa, deben conducir a ratificar el pronunciamiento de instancia en cuanto a la ausencia de cesión en los términos explicitados por la Juzgadora de instancia, en tanto que, teniendo en cuenta, como indica el Tribunal Supremo, la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, lo que efectivamente acontece en el presente supuesto a tenor de los hechos que se declaran expresamente probados, de los que se derivan, entre muchas otras, las siguientes consideraciones:
- La adjudicataria del servicio es una empresa real con una estructura y organización propias estando acreditada la justificación técnica de la contrata.
- La organización y dirección del trabajo lo realiza la adjudicataria mediante el nombramiento de un coordinador provincial, existiendo también un Jefe de Proyecto con el que el responsable del SAS mantiene reuniones periódicas, aun cuando exista intercambios de correos como es propio y necesario para el desarrollo normal del trabajo común que llevan a cabo.
- Los actores están identificados en su puesto de trabajo como personal de Fujitsu, quien le entrega tarjetas identificativas a tal fin, sin perjuicio de que también cuenten con tarjetas identificativas que le proporciona el SAS para poder acceder a las instalaciones incluso fuera del horario de trabajo del personal de dicho organismo.
- El horario de trabajo de los actores es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados, mientras que el personal del Servicio Andaluz de Salud no hace guardias, que son organizadas por la empresa empleadora.
- Las vacaciones tienen que consensuarse con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, de ahí que la solicitud de vacaciones se presente ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por la propia Fujitsu, no pudiéndose confundir coordinación de vacaciones o conocimiento de las mismas con autorización.
- Las cuestiones relativas a dietas, kilometraje, permisos, licencias, etc., los autoriza Fujitsu.
- En cuanto al material que se ha proporcionado a los actores, se ha acreditado que la empresa Fujitsu les ha entregado teléfonos móviles (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, si bien para facilitar la comunicación se ha autorizado a los técnicos del Servicio Andaluz de Salud a llamar a dichos móviles.
- Las órdenes de trabajo se organizan a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar, de forma que la incidencia llega a Webceges y esta reporta a Fugestic, siendo esta herramienta instalada a final del año de 2014 sin que el personal del Servicio Andaluz de Salud tenga acceso a la misma, y ello con independencia de con anterioridad las incidencias se comunicaran mediante la citada herramienta del Servicio Andaluz de Salud.
- Los actores tienen una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu.es, y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.exts@junta de andalucia.es, a diferencia del personal del Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.sspa @junta de andalucia.es.
Circunstancias todas ellas que permiten poner de manifiesto la ausencia de los elementos propios de la figura de la cesión ilegal de trabajadores y, por el contrario, la efectiva apreciación de la institución de la subcontratación de obras y servicios contempladas en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, todo lo cual debe llevar a la plena desestimación del recurso interpuesto por los demandantes.
Al respecto, como expresa la STS de 26/7/2016, la sucesión de plantillas es una figura que se produce con base en el art. 44 del ET cuando una empresa, dentro de sectores de actividad en los que es factor principal de producción la mano de obra, se adjudica una contrata y, para cumplir el servicio al que se compromete, contrata a la mayor parte del personal de la anterior contratista, pese a no tener obligación de hacerlo. En estos casos como los medios materiales que aporta la empresa para la actividad productiva son irrelevantes o menos importantes que la mano de obra, se entiende que existe sucesión de empresa, conforme al art. 44 del ET, en su modalidad de 'sucesión de plantillas', figura inicialmente desarrollada por la doctrina del TJUE. La diferencia es relevante porque en los casos de 'sucesión de plantillas' la empresa contrata voluntariamente al personal de la anterior contratista, pese a no estar obligado, mientras que en los supuestos de sucesión convencional si existe el deber de subrogación conforme a las disposiciones del convenio colectivo.
Pues bien, la referida cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en varios recursos, así en las sentencias de 2 de marzo de 2017, recurso de Suplicación número 2983/16, y en la dictada en el recurso nº 887/2016 de fecha 26 de enero de 2020, ésta en relación con trabajadores de la provincia de Jaén y aquella de la ciudad de Almería, y específicamente para trabajadores de Granada en la sentencia número 2099/18 de 20 de septiembre (REC 540/18), y en las que expresamente se exponía en relación con la consecuencia del despido que resolvían:
'
De lo anterior cabe concluir que tras la adjudicación del servicio informático por parte del SAS a la nueva UTE formada por Fujitsu e Ingenia, dicha contratista asumió la mayor parte del personal que venía prestando servicios para la UTE anterior, y sin que en el presente caso la circunstancia de que los trabajadores hayan sido contratados directamente por la empresa Fujitsu sea obstáculo para llegar a esta conclusión, pues no puede aceptarse que las empresas componentes de la UTE eviten la aplicación de la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del ET mediante la subcontratación de la propia actividad al amparo del artículo 42 del ET, por cuanto ello podría tratar de encubrir un fraude de ley en relación con el artículo 6.4 del Código Civil.
Por tanto, acreditada la asunción de la mayor parte de la plantilla por parte de las empresas que forman parte de la UTE que obtuvo la adjudicación del servicio en junio de 2014, debe afirmarse la existencia de subrogación empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del ET.
Y en lo referente a la extinción del contrato de trabajo de los actores con la empresa contratista precedente aunque ésta se hubiese producido con anterioridad a la incorporación de la empresa Fujitsu como nuevo titular de la contrata con el SAS.
Al respecto, la citada sentencia del TS 27/4/2016 expuso con carácter general que: '
No obstante, la STS de 18/12/14 vino a determinar que procede la sucesión empresarial cuando la finalidad extintiva de los despidos anteriores era precisamente evitar la citada sucesión, por lo que aún cuando la relación laboral haya quedado extinguida con anterioridad, operará la subrogación empresarial para evitar el fraude de ley.
Por tanto, si se deduce que la anterior extinción del contrato previa a la asunción de la actividad por la siguiente contratista se hizo en fraude de ley para evitar la obligación de subrogación legal, cabría derivar la responsabilidad excepcionalmente en la nueva contratista, y esto es lo que acontece en el presente caso, pues más allá de falta de coincidencia de fechas concretas y formalismos contractuales a los que los trabajadores son ajenos, e invocación genérica de legítimas facultades organizativas de una actividad económica amparada por el principio de libertad de empresa, se ha de estar a las particulares circunstancias del caso concreto. Así, en el supuesto que nos concierne, no ha mediado solución de continuidad entre la extinción de la anterior contratación y la nueva formalizada como consecuencia de la subrogación empresarial, y por lo tanto ha de considerarse acreditado que a la fecha de comienzo de la relación laboral de los demandantes con la empresa recurrente no existió interrupción alguna entre ambos, por lo que en suma,acreditada la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de la subrogación empresarial entre la anterior empresa y la UTE Fujitsu-Ingenia, esta última debe asumir la antigüedad de la relaciones laborales de los trabajadores demandantes desde que las mismas dieron comienzo, en los términos expuestos en la sentencia impugnada, por lo que el recurso de dicha empresa debe ser desestimado en su integridad.
Por todo ello es por lo que procede desestimar ambos recursos con confirmación de la sentencia.
Fallo
Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Don Olegario y Doña Frida y asimismo con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto del Servicio Andaluz de Salud, Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. contra la sentencia de fecha 24/04/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Granada en virtud de demanda sobre reclamación de derechos y cantidad formulada por Don Olegario y Doña Frida contra Servicio Andaluz de Salud (SAS), Ingeniería e Integración Avanzadas S.A., Fujitsu Technology Solutions S.A.,UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto del Servicio Andaluz de Salud, APS Andalucía Diasolf-Saliel-Novasoft UTE, IT Corporate Solutions Spain SLU-Pulsia Technology S.L. UTE, Pulsia Technology S.L (antes Novasolft Servicios Tecnológicos S.L.) IT Corporate Solutions Spain SLU,ES Fiel Delivery Spain SLU y Fogasa, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.
Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.
Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1739.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1739.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.