Sentencia Social Nº 729/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2434/2011 de 08 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. c/ Sentencia nº 2434/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2434/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª María del Carmen López Carbonell

En Valencia, a ocho de marzo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 729/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2434/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 1250/2009, seguidos sobre cantidad, a instancia de Bernarda , asistida por el Letrado D. Pedro Miguel Milla Martinez, contra D. Armando , asistido por el Letrado D. José Garcia Marcos y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandado ( Armando ), habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 18 de marzo de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, y ESTIMANDO EN PARTE la demanda rectora de autos promovida por Dª Bernarda frente a la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL ("Cafetería Las Cañas"), en materia de reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la citada empresa a que abone a la nombrada demandante la suma total de 18.164,91 euros (DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS), no habiendo lugar a incrementar dicho importe con el 10% por interés por mora".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: La demandante, Dª Bernarda , mayor de edad y titular de pasaporte de Ucrania con el número NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL, con las siguientes circunstancias profesionales: Categoría profesional de Camarera, antigüedad de 27 de agosto de 2.007, salario mensual de 1.233,43 euros, con inclusión prorrateo de pagas extraordinarias -documentos aportados por la parte actora en relación con los documentos aportados por la parte demandada, el interrogatorio del demandado y testifical-. SEGUNDO: La empresa demandada se dedica a la actividad de hostelería, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de la Hostelería, de ámbito provincial, de la provincia de Alicante, y el establecimiento del demandado donde estaba el centro de trabajo de la actora se denomina "Cafetería Las Cañas", sito en Castalla, en la calle Azorín, número 26. No consta que la actora haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. TERCERO: Se inició la relación laboral con la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL sin que la actora tuviese autorización para trabajar en España, y la citada empresa no dio de alta en la Seguridad Social a la trabajadora, contratándola verbalmente dicho 27 de agosto de 2.007, sin que ésta hubiese obtenido previamente la aludida autorización de trabajo (autorización que, cuanto menos, a fecha de 17 de marzo de 2.010, no posee) -documento número 6 de los aportados por la parte actora- CUARTO: La demandante trabajaba para la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL con un horario laboral de lunes a jueves, desde las 14,00 horas a las 24,00 horas, y los viernes y sábados desde las 14,00 horas a las 02,00 horas, lo cual supone una jornada semanal de 64 horas, esto es, un exceso de 24 horas semanales, ascendiendo a 1.104 horas el total de horas extraordinarias, al haber estado la actora trabajando para tal empresa un total de 46 semanas (desde el 1 de julio de 2.008 hasta el 18 de mayo de 2.009), horas de entre las que se hallan horas nocturnas, habiendo prestado sus servicios para esa empresa la actora en las horas nocturnas que siguen: Desde el 1 de julio de 2.008 hasta el 31 de diciembre de 2.008: 416 horas nocturnas (26x8 horas semanales). Desde el 1 de enero de 2.009 hasta el 18 de mayo de 2.009: 304 horas nocturnas (16 horas semanales x19 semanas). Y la mencionada actora también prestaba servicios para la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL los días festivos, habiendo estado desde el 1 de julio de 2.008 hasta el 18 de mayo de 2.009 ella trabajando en los días festivos siguientes: 6 y 8 de diciembre de 2.008, 9 de octubre de 2.008, 1 y 6 de enero de 2.009, 19 de marzo de 2.009, 9 y 10 de abril de 2.009, y 1 de mayo de 2.009 -documentos aportados por la parte actora en relación con los documentos aportados por la parte demandada, el interrogatorio del demandado y testifical-. QUINTO: La actora finalizó su relación laboral con la empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL, empresa que la despidió verbalmente con fecha de efectos de 18 de mayo de 2.009; la trabajadora presentó papeleta de conciliación por dicho despido y el 15 de junio de 2.009 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "SIN AVENENCIA", reconociendo la empresa la improcedencia del despido, procediendo tal empresa a consignar en depósito unas cantidades en concepto de indemnización por despido y de salarios de tramitación, correspondiendo los autos de consignación al Jugado de lo Social número Dos de Alicante, y en el Jugado de lo Social número Cuatro de Alicante se celebró conciliación judicial, no oponiéndose ahí, en el procedimiento de despido número 747/2.009, a que la demandante tuviese un horario laboral tal que su parejo salario mensual fuese el de 1.233,43 euros, con inclusión prorrateo de pagas extraordinarias, ni que su antigüedad no fuese la de 27 de agosto de 2.007, homologándose, mediante Auto de 11 de diciembre de 2.009, el acuerdo alcanzado por los aquí también litigantes en el acto de conciliación judicial, admitiendo dar la empresa los importes pertinentes a fin de que se alcancen las cifras diferenciales en cuanto a indemnización y salarios de tramitación efectuando los respectivos cómputos atendiendo a dicho salario mensual de 1.233,43 euros, con inclusión prorrateo de pagas extraordinarias, y a la mentada antigüedad de 27 de agosto de 2.007 -interrogatorio del demandado, y documentos aportados por la parte demandante-. SEXTO: La demandante acciona en reclamación de la cantidad total de 23.968,65 euros (VEINTITRÉS MIL NOVECIENTAS SESENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS), por los conceptos y en los correlativos importes que aparecen en los hechos segundo, tercero, cuarto, y quinto de la demanda, desglose que es dado aquí dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal. Además, solicita la actora el incremento del 10% en concepto de interés por mora. SEPTIMO: La empresa JOSÉ JOAQUIN SÁEZ GUILL adeuda a la actora un total de18.164,91 euros (DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS), por el período que se extiende del 2 de septiembre de 2.008 al 18 de mayo de 2.009, por los conceptos y según el desglose siguiente: Por diferencias saláriales: 7.061,96 euros. Por horas extraordinarias: 8.396,64 euros (34 semanas x 24 horas = 816 horas, a razón de 10,29, según el Convenio Colectivo de Empresas de la Hostelería, de ámbito provincial, de la provincia de Alicante) Por plus nocturnidad: 2.243,17 euros, según este detalle: 732,96 euros: Desde el 2 de septiembre de 2.008 hasta el 31 de diciembre de 2.008: 416 horas nocturnas (8 horas semanales x18 semanas x 5,09 euros valor hora nocturna, según el Convenio Colectivo de Empresas de la Hostelería, de ámbito provincial, de la provincia de Alicante). 1.510,21 euros: Desde el 1 de enero de 2.009 hasta el 18 de mayo de 2.009: 304 horas nocturnas (16 horas semanales x19 semanas x 4,9678 euros valor hora nocturna, según el Convenio Colectivo de Empresas de la Hostelería, de ámbito provincial, de la provincia de Alicante). Por días festivos: 463,14 euros (9 días: 6 y 8 de diciembre de 2.008, 9 de octubre de 2.008, 1 y 6 de enero de 2.009, 19 de marzo de 2.009, 9 y 10 de abril de 2.009, y 1 de mayo de 2.009, a razón de 51,46 euros cada uno de esos 9 días -documentos aportados por la parte actora en relación con los documentos aportados por la parte demandada, el interrogatorio del demandado y testifical-). OCTAVO: Instado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el pasado día 24 de septiembre de 2.009, ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "SIN AVENENCIA". La parte actora presentó la papeleta de conciliación el 3 de septiembre de 2.009".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la empresa demandada la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda presentada, la condenó a abonar a la demandante la cantidad 18.174,91 euros, en concepto de diferencias por los conceptos de salario, horas extras, plus nocturnidad y días festivos.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1995 -que resulta aplicable al presente supuesto de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - que se acuerde la nulidad de las actuaciones pues, a su juicio, la actitud de la Juez que presidió el acto del juicio "impidió el adecuado ejercicio del derecho de defensa" del recurrente, dado que obstaculizó el interrogatorio de los testigos propuestos por la parte actora. Se señala, en concreto, lo ocurrido con la declaración testifical de doña Coral , del Sr. Jose Miguel o con el de doña Estibaliz , cuñada del demandado.

3. Como ha señalado esta Sala de forma reiterada, para que una medida tan radical y perturbadora como es la consistente en la declaración de nulidad de las actuaciones pueda prosperar, es preciso que se cumplan escrupulosamente los presupuestos exigidos en la letra a) del artículo 191 de la LPL y, en concreto, que se hayan infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y que ésta no haya podido ser subsanada en su momento mediante la oportuna denuncia en tiempo y forma. Siendo necesario que la indefensión sea material y no meramente formal, como se desprende de la doctrina constitucional sobre la materia manifestada en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional como la 161/85, de 29 de noviembre , la 145/1990, de 11 de octubre o la 158/1989, de 5 de octubre . Más en concreto, el artículo 189.1 d) LPL , condiciona la estimación del motivo cuyo objeto sea la subsanación de una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación obligatoria previa, a la formulación de la protesta en tiempo y forma; y el artículo 87.2 de la misma ley procesal, establece la exigencia de que el interesado proteste en el acto contra la inadmisión de las pruebas propuestas o de las preguntas que puedan formular las partes.

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la desestimación del motivo, dado que nada se dice en el recurso de que el hoy recurrente hiciera constar su protesta en el acto del juicio frente a lo que consideraba como una actuación irregular de la Juez de instancia que le podía causar indefensión. Por consiguiente, si no se protestó en el acto del juicio cada vez que se le denegaba formular una pregunta que se consideraba esencial para la defensa del demandado y se consintió la decisión judicial, no se puede hacer valer esta causa de nulidad en el recurso, pues ello sería tanto como dejar en manos de las partes la decisión de invocar los motivos de nulidad en el momento que considerasen más oportuno para sus intereses procesales.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso y con invocación del apartado b) del artículo 191 de la LPL se pretende la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia en un doble sentido. En primer lugar se interesa en base al texto del convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante, la revisión del hecho primero para que se deje constancia en él de que el salario de la demandante sería de 1.170,63 euros en el año 2008 y de 1.194,06 en el 2009. A este respecto debemos recordar que el salario fijado en la sentencia de 1.233,43 euros mensuales fue el reconocido por la empresa en el acto de conciliación judicial que puso fin al procedimiento de despido seguido entre las mismas partes, tal y como se narra en el incombatido hecho probado quinto de la sentencia. Siendo ello así, esta primera petición revisora no puede prosperar, pues con independencia de lo que el convenio colectivo pueda prever, es lo cierto que las partes pueden pactar una mejora retributiva que supere los mínimos legales o convencionales (ex. artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Y no se cita por el recurrente ningún documento -más allá del convenio colectivo- del que se derive el error de la Juez en la fijación del salario de la demandante, por lo que debe ser respetado por esta Sala.

2. Con la segunda modificación se pretende la adición de un hecho nuevo en el que se diga que la empresa abonó a la actora en concepto de salarios 1.158,08 euros correspondientes al periodo 18 de mayo de 2009 a 15 de junio de 2009, que deberán ser descontados del importe de la deuda que finalmente se reconozca. Se citan a tal fin los documentos 21 a 25. Pero lo único que se desprende de tales documentos, en concreto del folio 25 de las actuaciones, es que el abono de la citada cantidad lo fue en concepto de salarios de tramitación derivados del despido producido el 18 de mayo de 2009. Por tanto, y dado que lo que se reclamaba en la demanda y se estima en la sentencia -hecho probado séptimo- son diferencias salariales por las cantidades devengadas hasta el 18 de mayo de 2009, no procede practicar descuento alguno de la cantidad objeto de condena, ni adicionar ningún hecho probado, pues en el hecho quinto de la sentencia ya se da cuenta del despido y del acuerdo alcanzado por las partes en conciliación judicial, lo que permite a la Sala examinarlo en su integridad sin necesidad de que se reproduzcan todos sus extremos.

TERCERO.- 1. El último motivo del recurso se dice redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , si bien lo que se denuncia en él es la infracción de una serie de normas procesales como son el artículo 90 de la propia LPL , en relación con los artículos 281 , 283 , 367 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De nuevo se queja el recurrente de la valoración de la prueba, en particular de la testifical, realizada por la Juez de instancia.

2. Como hemos señalado en sentencias anteriores cuando se plantean cuestiones semejantes, es doctrina, comúnmente aceptada, que la convicción del juez de la instancia a cuya presencia se han practicado las pruebas contradictorias como la testifical, que en éste supuesto ha sido fundamental, debe ser respetada, pues corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como señala la doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero ), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, pues el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 febrero ). Y a la vista de la sentencia de la instancia y de sus razonamientos, no cabe aceptar, como dice la parte recurrente, que se hayan vulnerado las reglas de valoración de la prueba. Antes al contrario, la resolución de instancia cumple adecuadamente con el canon de motivación exigido por el artículo 24 de la Constitución Española (CE ), que en el proceso laboral se concreta en la exigencia del artículo 97 de la LPL de expresar los razonamientos que le han llevado a redactar la declaración de hechos probados, analizando cada una de las pruebas practicadas y valorándolas en función de las circunstancias concurrentes. De modo que es comprensible que la parte que no se ha visto favorecida por el fallo discrepe de tal valoración, pero ello no supone en todo caso, y tampoco en este concreto, que la realizada por la Juez de instancia haya sido arbitraria o irracional, sobre todo cuando, además de la prueba testifical, se han tomado en consideración otros medios probatorios como la documental o el propio reconocimiento por la empresa del mantenimiento de una relación laboral al margen de la legislación vigente.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de los de Alicante de fecha 18 de marzo de 2011 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Bernarda ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.