Sentencia SOCIAL Nº 7293/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5249/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8031289
AF
Recurso de Suplicación: 5249/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 27 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7293/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por CULLIGAN ESPAÑA S.A,U. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 10 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 637/2016 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL y D. Adriano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de agosto de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Adriano , confirmando las resoluciones administrativas objeto de impugnación y absolviendo a los codemandados de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º .- El demandado, sr. Adriano , técnico de mantenimiento 'doméstico' y con antigüedad de 3.1.2008, sufrió un accidente de trabajo (AT) el 14.1.2014 (según el parte de AT, ' al levantar un saco lleno de sal de 25 kg para volcarlo en el depósito nota dolor en la pierna derecha' -incluida la rodilla- , esto es, mientras ' cargaba ' y ' descargaba ' sacos de sal en la ' zona de almacenamiento ', siendo el diagnóstico emitido por Asepeyo de ' hernia discal lumbar '), mientras prestaba servicios para la empresa demandante -empresa dedicada a la actividad de procesamiento, purificación, embotellamiento y comercialización de agua, así como a la realización y ejecución de obras e instalaciones de toda clase , que tiene cubiertas las contingencias profesional con Mutua Asepeyo y ha concertado la actividad preventiva con el servicio de prevención ICESE PREVENCIÓN, S.L.- (folios nº 254 a 266, 543, 544, 551 a 553, 849 a 853, 888).

2º. - El accidente de trabajo de 14.1.2014 generó, primero, situación de IT x AT desde el 25.2.2014 y, después, el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total derivada de AT por parte del INSS, mediante resolución de fecha 15.1.2015, con BR mensual de 2.163,98 € (anual de 25.967,76 €), porcentaje del 55% y efectos de 6.10.2014, siendo el diagnóstico del ICAM -24.11.2014- ' hernia discal L4-L5 izquierda extruida con radiculopatía que es intervenida con discectomía y dispositivos interespinosos en L3- L4 y L4- L5, limitaciones funcionales ', así como de ' trastornos del disco lumbar con radiculopatía ' (folios nº 16 reverso, 33, 188, 545 a 550, 554 a 568, 572 a 574, 879, 880, 937 y 938).

3º. - El 26.3.2012, el sr. Adriano acudió al servicio de urgencias de Mutua Asepeyo, refiriendo dolor de espalda, siéndole apreciada escoliosis en la concavidad derecha con curva compensatoria izquierda -cadera derecha más alta-, con diagnóstico de lumbalgia de repetición, sin cursar proceso de IT (folio nº 885). El 30.9.2013, acudió de nuevo a urgencias de Asepeyo manifestando dolor lumbar izquierdo, con diagnóstico de lumbalgia de repetición, siéndole apreciada escoliosis en la concavidad derecha con curva compensatoria izquierda -cadera derecha más alta-, con propuesta de IT desde el 1.10.2013 (folio nº 887). El sr. Adriano acudió el 13.2.2014 a urgencias (centro Asepeyo en Martorell), por dolor en la pierna derecha , presentando, tras las pruebas practicadas, inexistencia de dolor en la zona lumbar y de déficit motor, leve escoliosis lumbar con espacios discales conservados, inexistencia de contractura muscular y dolor referido con la flexoextensión y la elevación de la pierna, siendo el diagnóstico emitido de ' radiculalgia ', sin que se extendiera parte de IT (folio nº 884); el 4.3.2014, ya iniciado el proceso e IT el 25.2.2014, acudió de nuevo a urgencias, con diagnóstico de radiculalgia y dolor lumbosacro irradiado a cara posterior del muslo y pierna y talón izquierdos (folio nº 886).

4º .- El demandado sr. Adriano ha cursado procesos de IT x EC por gripe -2.2.2009 a 6.2.2009-, por sordera -16.8.2010 a 17.9.2010-, por herida cutánea -28.2.2012 a 2.3.2012- y por gastroenteritis aguda -4.3.2013 a 5.3.2013-, con anterioridad al iniciado el 25.2.2014 (folios nº 939 a 946).

5º. - El informe-propuesta de recargo de prestaciones formulado por la ITSS el 16.2.2016 (e iniciado el 5.2.2016), señala, según informe de 4.11.2015, emitido por técnico del Institut de Seguretat i Salut Laboral de la Generalitat de Catalunya a partir de entrevistas, consulta de documentación y aplicación de normativa y metodología diversa (en especial, folios nº 225 a 269), la manipulación manual de sacos de 25 kg. por parte del trabajador ahora demandado, de forma habitual en cada jornada de trabajo, en condiciones cualitativas ( a nivel inferior a las rodillas para coger los sacos de la parte baja de los palets al cargar la furgoneta y al coger los sacos de la furgoneta y depositarlos en el carro de transporte, así como a nivel superior a los hombros para coger los sacos de la parte elevada de los palés al cargar la furgoneta y paa coger los sacos del carro y dejarlos en la parte superior de los depósitos de resina antes de vaciarlos) y cuantitativas (índice ILV) alejadas o ' desviadas de la idealidad ', que suponen un ' riesgo elevado de lesión osteomuscular, en especial dorsolumbar ', señalando que conforme a la Guía Técnica del INSHT, la manipulación manual de cargas más de 3 kg. en ' condiciones ergonómicas desfavorables ' puede suponer riesgo de lesión dorsolumbar, como también manipular cargas de 25 kg. puede representar un riesgo por sí mismo, incluso ' sin condiciones de manipulación desfavorables ', sin que la empresa demandante hubiera evaluado ' con una metodología de evaluación ergonómica específica ' el nivel de ' riesgo osteomuscular del puesto de trabajo ' del sr. Adriano . A ello añade el referido informe-propuesta, siguiendo el informe técnico indicado, que, hasta 2011, las funciones del sr. Adriano eran básicamente las de instalar y mantener sistemas de tratamiento de agua (sistemas compactos de osmosis inversa -aparatos de peso inferior a 10 kg que requieren cambios periódicos de filtros- y sistemas de descalcificación - depósitos de sal y depósitos de resina-) en domicilios particulares. Desde 2011, los técnicos de mantenimiento 'domésticos' pasaron a suministrar sacos de sal a los clientes . La ruta habitual de trabajo comprendía entre 6 y 8 visitas diarias y en cada cliente se podían dejar entre 3 y 6 sacos de sal (en función de los pedidos de los clientes), cuya medida es 48x36x12 cm. y con peso de 25 kgs. Los sacos se cargaban a primera hora de la mañana en la furgoneta (a una altura de unos 47 cm.), manualmente, desde un palet ubicado a ras de suelo en el exterior de la nave del almacén, donde se contenían sacos a 8 alturas desde 1 a 20 cm. del suelo hasta 1,20 m. de altura; en el domicilio del cliente, los sacos se cargaban a mano en un carro o carretilla (3 o 4 sacos) y se llegan lo más cerca posible al contenedor, vaciándolos manualmente en el depósito (cuya boca de entrada de la sal esaba a unos 99 cm.

de altura, siendo la capacidad habitual de dichos depósitos de 4 sacos). El 24.2.2014, el actor llevaba una furgoneta con 21 sacos de sal, indicado el sr. Gustavo y el sr. Marcelino que la entrega habitual diaria está entre 15 y 20 sacos de sal de promedio, superándose con ello considerablemente la previsión o 'propósito' de la empresa, comunicada al Comité de empresa el 3.10.2011, de que no se 'repartieran' por cada 'técnico' más de '6 sacos' de sal al día (folios nº 30 a 33, 56 a 62, 206 a 269, 542, 569, 576, 858 a 861, 864 y 878; testifical del sr. Gustavo y del sr. Marcelino ).

6º .- En fecha 16.2.2016, se levantó contra la empresa aquí demandante Acta de infracción (núm.

NUM000 ) por parte de la Inspección de Trabajo, señalando infracción del art. 3 RD 487/1997 , 14 y 15.1 LPRL , tipificado con base en el art. 12.16.c) LISOS , con propuesta de sanción, conforme al art. 39 LISOS , por importe de 2.046 euros, reproduciendo las observaciones, cualitativas y cuantitativas, del informe de 4.11.2015, emitido por técnico del Institut de Seguretat i Salut Laboral de la Generalitat de Catalunya.

Interpuestas alegaciones el 8.3.2016, las mismas fueron desestimadas el 30.6.2016, interponiendo recurso de alzada la empresa (folios nº 34 a 37, 63 a 103, 171 a 178, 195 a 205, 862 a 875).

7º.- ICESE PREVENCIÓN, S.L., como servicio de prevención ajeno de la empresa demandante, realizó el 5.7.2011, complementando una anterior de 7.8.2009, una evaluación (ERL) específica de riesgos (siguiendo metodológicamente la Guia d'avaluació de riscos per a petites i mitjanes empreses ) inherentes a la actividad de reparto de sacos de sal; indicando dicha ERL que el ' promedio de sacos de sal diarios ' manipulado por el sr. Adriano era de ' nueve unidades ' (' sacos de plástico de 25 kg y transparente, su contenido es sal granada T- 4 y sus dimensiones aproximadas son 150 mm x 350 mm x 550 mm '), en unas ' 2-3 entregas de 3-4 sacos aproximadamente ', lo que significaba que a cada cliente se le debían repartir ' unas 3-4 unidades dos veces al años '. Refiriendo dicha ERL que la probabilidad del sobreesfuerzo era ' baja ' (con severidad ' media ' y valoración del riesgo como ' leve '), recomendando la ERL el uso de la 'carretilla' para transportar la carga y solo ocasionalmente (un 5%) de modo manual transportando 'el saco al hombro', aunque en un 30% de casos se ' podrá descargar directamente bajando los sacos de la furgoneta ' (folio nº 638). El actor había recibido formación e información preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo habitual, incluida higiene postural, manipulación manual de cargas, carretillas para el desplazamiento de cargas y procedimientos seguros de trabajo -evitar giros o torsiones del torso, regulación de la altura de los palés a la de la carga, etc.-, habiendo recibido también EPIs -botas y guantes 'recomendados' por ICESE para la descarga de los sacos- y superando los reconocimientos médicos periódicos específicos y anuales, con declaración de aptitud desde los años 2008 a 2013, sin que se hayan detectado en tales pruebas por parte de ICESE PREVENCIÓ problemas de lumbalgia, dorsolumbares o de hernia discal (folios nº 32, 267 a 275, 287, 288, 293, 298, 312, 468 reverso, 482 a 484, 487, 570, 571, 628, 638, 639, 682, 749 reverso, 777, 802 reverso, 824 a 831, 835 a 847, 889 a 936; testifical de la sra. Marí Jose y del sr. Carlos Miguel ).

8º. - Tramitado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el relatado accidente de trabajo, a instancias de la ITSS, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 29.3.2016 declarar la existencia de responsabilidad por omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del siniestro se incrementaran en el 30% con cargo exclusivo de la empresa hoy demandante (folios nº 29, 185 a 187). El 15.7.2016, el sr. Adriano solicitó que la TGSS iniciara el expediente de recaudación del recargo de prestaciones (folios nº 103 a 134, 189 a 194, 877).

9º. - Contra la anterior resolución interpuso la empresa en fecha 20.5.2016 reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución expresa de fecha 7.7.2016 (folios nº 38 a 43, 135 a 170, 179 a 184).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada D. Adriano impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y confirmó la resolución del INSS declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador codemandado y fijando el recargo en el 30% , se alza la empresa demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recuso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos.

En primer lugar se interesa la adición al hecho probado quinto y tras : '....de forma habitual en cada jornada de trabajo, inferior a una hora de promedio por cada jornada laboral, considerándose una manipulación de corta duración,....' , y ello por venir así descrito en el Informe propuesta de recargo evacuado por la Inspección de Trabajo obrante a folio 66, lo que siendo cierto, ha de estimarse.

Que en segundo lugar se solicita la modificación del mismo hecho para que se suprima lo relativo a los sacos que debía repartir el actor fundamentado en los documentos elaborados por la propia empresa y remitidos a la Inspección, lo que no puede estimarse ya que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación , a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorado en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las amplias facultades que a tal fina otorgaba el art. 97.2 de la LRJS , de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter de extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera pueda hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, como las que se contienen en el escrito de formalización del recurso de suplicación y cuya base es un documento elaborado por la propia recurrente y en contra de la valoración de la testifical realizada por el juzgador, prueba testifical que no es revisable.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la supuesta infracción tanto del art. 164 de la LGSS , como el art 3 y Disposición Final primera y anexo del Real Decreto de 14-4-97 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, así como los arts. 14 , 15 , 17 y 42 de la LPRL y arts. 1104 y 1105 del Código Civil .

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración que ha permanecido inmutable, salvo en lo relativo a determinar el lapso temporal que las operaciones de manipulación manual de cargas tenían respeto de la totalidad de la jornada del trabajador, por lo que la Sala debe partir de su configuración actual del histórico para examinar si se han producido las infracciones denunciadas.

Que así podemos afirmar como hechos substanciales los siguientes: .- que el trabajador era técnico de mantenimiento doméstico, siendo sus funciones las propias de tal categoría (instalar y mantener sistemas de tratamiento de agua) a las que debe adicionarse que a partir de 2011 pasaron a suministrar sacos de sal a los clientes.

.- que la empresa comunicó al Comité de Empresa, que su previsión y propósito era la de que no se repartiera por cada técnico más de seis sacos de sal al día.

.- que la empresa tenía concertada la evaluación de riesgos con una empresa externa y como consecuencia de lo anterior, se realizó una evaluación complementaria y específica de riesgos inherentes al reparto de sacos de sal, en base a una ratio de, 2 o 3 entregas de 3 o 4 sacos aproximadamente, por lo que el sobreesfuerzo se consideró bajo, severidad media y valoración del riesgo como débil.

.- que cada uno de los sacos pesaba 25 kg.

.- que el trabajador debía cargar los sacos desde un palet a la furgoneta, cuando llegaba al domicilio del cliente, debía descargarlos a un carro o carretilla y llevarlos lo más cerca posible del contenedor y abocar su contenido por la boca de llenado del apartado, que generalmente estaba a 99 cms de altura y podía contener unos cuatro sacos.

.- que el día del accidente, 24-2-14 el actor llevaba la furgoneta con 21 sacos de sal y que pese a lo comunicado por la empresa al comité y a la empresa de prevención externa, la entrega diaria era de un promedio de 15 a 20 sacos de sal.

.- que el trabajador había recibido formación e información preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo habitual incluida higiene postural, manipulación manual de cargas, carretillas para desplazamientos de cargas y procedimientos seguros de trabajo (evitar giros o torsiones del torso), regulación de la altura de los palets a la carga, etc.

.- que el trabajador había recibido los EPIS, tales como botas y guantes, recomendados por el servicio externo de prevención de riesgos laborales para la descarga de sacos.

.- que el trabajador había sido sometido a revisiones médicas anuales de carácter específico y de los que había resultado apto, sin que se hubieran detectado problemas dorsolumbares o de hernias discales.

.- que el trabajador padeció un accidente de trabajo el 14-1-14 al levantar un saco de sal para volcarlo en el depósito, notando un dolor en la pierna derecha, incluida la rodilla.

.- que el trabajador continuó con su tarea hasta el 25-2-14 en que inició período de IT, para posteriormente y en fecha 15-1-15 ser declarado por Resolución del INSS en situación de IPT derivada de accidente de trabajo.

.- que la declaración de la incapacidad derivada de accidente de trabajo no fue cuestionada por la demandante.



CUARTO.- Que en cuanto a la concepción de la naturaleza del recargo, existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Dada la variedad de supuestos y circunstancias que pueden concurrir en un accidente laboral, la tipificación de la infracción no tiene porqué ser minuciosa y detallada, sino que necesariamente ha de revestir ciertas notas de generalidad, teniendo en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la prevención de riesgos, y que tal deber o deuda de seguridad no siempre reclama la presencia de una medida específica o impuesta. De este modo la aplicación del recargo no requeriría la exigencia de concretar un determinado apartado o medida omitida sino que basta la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad necesarias para el trabajo humano, que todo empresario está obligado a cumplir en orden a la más perfecta organización y eficacia de la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores a su servicio. Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

en el apartado cuatro del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Pues bien, como ha venido a señalar la STS de fecha 15 octubre 2014 . Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)'.

Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.



QUINTO.- Que tenor de la doctrina señalada, debe pues examinarse, si la empresa cumplió con el deber de protección respecto del trabajador accidentado en materia de seguridad laboral, tal como pretende el recurrente o bien lo incumplió tal como se recoge en la sentencia de instancia; lo primero que debe señalarse es que la empresa dio formación e información preventiva al trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo habitual, incluidos los relativos a la manipulación de cargas, tanto en su vertiente de carga, como de transporte y descarga y ello se realizó desde el momento en el que los técnicos de mantenimiento empezaron a realizar las tareas de reparto de los sacos de sal.

Cierto es que el peso de los sacos de sal, 25 kilogramos, que estaba dentro de lo estipulado en la Guía técnica del INSHT, cuando en su apartado tercero, punto 1.2 al referirse al peso de la carga recomienda no sobrepasar en condiciones ideales de manipulación los 25 kg, guía técnica a la que se remite la Disposición final primera del RD de 14-4-97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativa a la manipulación manual de cargas que puedan general riesgos dorso-lumbares, no existiendo incumplimiento alguno al respecto.

El recurrente señala que el estudio ergonómico del puesto de trabajo no era preciso, pues evaluación el riesgo fue calificado de leve por el servicio de prevención. Ahora bien, no puede desconocerse que la empresa no realizó la evaluación ergonómica de la tarea de manipulación manual de sacos de 25 kg y no lo hizo, porque al comunicar a la empresa encargada del servicio de prevención ajeno, la cantidad de sacos a manipular por cada trabajador en la jornada laboral, no se ajustó a la realidad y frente a un reparto de unos 15 o 20 sacos que era lo que se venía realizando por el actor, sólo comunicó a dicha empresa y al comité que el reparto sería de 2 o 3 entregas de unos tres o cuatro sacos, por lo que la empresa de prevención ante dicha comunicación formalizó todo su estudio en base a dicha errónea afirmación y por ello la evaluación no se ajustó al cometido real del trabajador, no existe pues evaluación de riesgos correcta en cuanto al manejo y acarreo de los sacos de sal y las medidas en ella recogidas no se ajustan a las que serían propias de una manipulación notablemente mayor, manipulación de mayor consistencia que sí hubiera debido acarrear el estudio ergonómico.

Que para que exista incumplimiento empresarial que de lugar a la fijación del recargo por falta de medidas de seguridad, es preciso que la empresa hubiera incumplido alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa y que además existiera una relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente y las consecuencia padecidas por el trabajador.

De lo señalado, la Sala en base a la incorrecta valoración del daño señalada y la falta de evaluación ergonómica derivada de las erróneos datos suministrados a la empresa evaluadora externa, aprecia al igual que la resolución de instancia la existencia del primero de los requisitos, el incumplimiento, ya que como hemos señalado ésta ha realizado la formación e información no sólo general, sino específica para la manipulación de pesos pero partiendo de datos erróneos y en segundo lugar que la causa del accidente deriva directamente de dicho incumplimiento, nexo causal que conduce a entender correcta la aplicación hermenéutica que se ha seguido en la instancia.

Que ese nexo causal se cuestiona en el segundo de los apartados del recurso, entendiendo el plazo de tiempo transcurrido entre el accidente y el inicio de la IT, cuestión esta que no puede tener la virtualidad de anular dicho nexo, la circunstancia de que el actor refiriera el 13-2-14 al servicio de urgencias de la mutua Asepeyo un dolor en la pierna derecha y no en la zona lumbar no significa que la dolencia de la pierna no derivara de una previa lumbar, obsérvese que en el hecho primero de los declarados probados, se señala que el actor sufrió un accidente el 14-1-14 y que según el parte de accidente de trabajo se recoge 'al levantar un saco lleno de sal de 25 kg para volcarlo en el depósito notó dolor en la pierna derecha, incluida la rodilla, siendo el diagnóstico emitido por Asepeyo, de hernia discal lumbar'.

Manteniéndose incólume el relato fáctico en estos extremos no puede negarse la existencia del vínculo o nexo causal entre le esfuerzo realizado al manipular el saco de sal y el incumplimiento empresarial que dio lugar al accidente.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa CULLIGAN ESPAÑA SAU contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa dimanante de autos 637/16 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Adriano y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.