Sentencia Social Nº 73/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00073/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102726, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002134 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: I.N.S.S., Gines , T.G.S.S.

Recurrido/s: I.N.S.S., Gines , CONSTRUCCIONES TRIO PRESNO S.L., T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000615 /2006

SENTENCIA Nº: 73/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a nueve de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002134/2008, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S. y T.G.S.S., e INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Gines , contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000615/2006, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES TRIO PRESNO S.L., representada por el Graduado Social JUAN CARLOS RODRIGUEZ FERNANDEZ, frente al I.N.S.S., Gines y T.G.S.S., en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El trabajador codemandado Gines sufrió un accidente de trabajo el día 24-11-04, cuando realizaba trabajos para la empresa Construcciones Trío-Presno, S.L.

La descripción del accidente según informe de investigación de PREVITALIA es la siguiente: "situado en una terraza que forma voladizo en el forjado entre bajo y primera planta, el trabajador se situaba sobre una pequeña escalerilla-plataforma de tijera, de unos 70 cms., de altura, desde la cuál picaba con maceta un fragmento de cerramiento de ladrillo que se debía demoler. Este emplazamiento se ubica en una cota de aproximadamente 4 mts., de altura. En ese momento, debido a que la plataforma estaba demasiado próxima al paramento sobre el que trabajaba, el trabajador desciende de la misma para separarla y trabajar con mayor comodidad. En ese momento, ya comenzando a pisar la terraza, el trabajador pierde el equilibrio por apoyar un pie sobre un fragmento de ladrillo liberado y retrocede hasta alcanzar el cerramiento de protección colectiva que protegía esa terraza, formado por unas tablas en vertical recibidas con el vertido de hormigón de la propia placa. Sobre las tablas verticales se asientan listones horizontales a 90 cms., listón intermedio a 50 cms., y rodapié inferior de 15 cms de anchura.

Al retroceder de modo violento, el trabajador golpea el listón superior y éste se desprende de la tabla vertical, liberándose de uno de sus extremos y permitiendo el paso del trabajador, con la caída de altura que finalmente tuvo lugar.

El accidentado cae sobre sus pies, apoyando ambos y generando las lesiones ya conocidas.

Las causas básicas determinadas en dicho informe son las siguientes: "Generación de riesgo, originariamente de caída a mismo nivel, por un uso deficitario del medio auxiliar (plataforma de tijera)".

Las causas inmediatas reseñadas en el mismo informe son las siguientes: "Rotura de protección colectiva por esfuerzo violento sobre la misma (el impacto provocado por el accidentado al retroceder)".

Las medidas correctoras aplicables señaladas en el mismo informe son las siguientes: 1º.- efectuar secuencia de formación e información, actuando sobre la temática de condiciones de uso de medios auxiliares para el posicionamiento de trabajo: en particular plataformas de tijera (máxime cuando son un elemento recurrido por ésta entidad). 2º.- Estudio de nuevas fórmulas, de garantías de superación de la premisa reglamentaria (150 Kg/m) para el cerramiento de bordes de forjado. (Inicialmente se plantea guardacuerpos embebido en forjado sobre tubo plástico y barras horizontales metálicas sobre ángulos de sujeción).

La entidad IBERMUTUAMUR expidió en fecha 09-01-04, diploma en el que se acredita que el trabajador codemandado recibió formación en la materia debatida, cuando prestaba servicios para la empresa NAVIEGA S L.

Segundo.- El día 20-01-05, se realiza visita por la Inspección de Trabajo, a la obra que la empresa actora tiene abierta en La Caridad, dónde sufrió el accidente el trabajador. Habida cuenta que en el momento de realizar la visita al centro de trabajo, el trabajador accidentado seguía en situación de I.T., se mantuvo por la Inspección conversación telefónica con el mismo el día 01- 02-05, a fin de esclarecer las circunstancias del accidente.

Tercero.- Por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción en fecha 14-04-05, por la que se impone una sanción, (impugnada en el ámbito Jurisdiccional competente).

Cuarto.- Con fecha 20-06-05, se dio traslado a la empresa, del escrito de iniciación de actuaciones en materia de responsabilidad por falta de medidas se seguridad e higiene, formulada por la Subdirección Provincial de Incapacidades, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado.

Quinto.- Por resolución de fecha 28-03-06, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve: "declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador".

Sexto.- Contra aquella resolución se interpuso reclamación previa, la cuál fue desestimada por resolución de fecha 01-09-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interponen el trabajador y la Entidad Gestora y Organismo co-demandados sendos recursos de suplicación, siendo impugnados por la empresa accionante, que fundamentan tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de la revisión fáctica interesada en cada uno de los recursos, de un lado porque ambos invocan, junto con otros medios de prueba, el Acta de la Inspección de Trabajo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, no tiene el carácter de documento con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, careciendo por tanto de virtualidad revisora en cuanto que ni es vinculante ni da fe de los hechos que contiene, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada; de otro, porque ninguno de los restantes elementos probatorios esgrimidos, documentos 309 a 311 (Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social), 128 (Parte de accidente de trabajo), 137 y 138 y 139 a 145 (Informes elaborados por el Servicio de Prevención de la Empresa Previtalia), y 302 a 308 (Informe pericial ratificado en el plenario), son per se reveladores de error evidente del Magistrado de instancia en su apreciación, siendo doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible sustituir la valoración objetiva, desinteresada e imparcial por él efectuada en el uso de las facultades conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, siendo dicho Juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A lo dicho se une que no es posible admitir la revisión fáctica de una sentencia con base en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, situación aquí concurrente si observamos que el Juzgador de instancia rechaza expresamente en su fundamentación jurídica, tras realizar el pertinente juicio de razonabilidad, la pretendida eficacia probatoria del Acta de la Inspección de Trabajo, otorgando mayor poder de convicción al Informe que parcialmente trascribe en su Hecho Probado Primero.

SEGUNDO.- En el segundo motivo suplicacional, reservado a las infracciones normativas, denuncian primeramente en su recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social la violación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 y 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de Mayo , censuras jurídicas que deben de ser rechazadas ya que la jurisprudencia viene reiteradamente precisando que la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo queda limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario actuante o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1997 ó de 15 de Junio de 1998 , entre otras muchas), no reconociéndose tal presunción a las apreciaciones globales, juicios de valor, simples deducciones lógicas o calificaciones jurídicas de dicho funcionario. En el caso que nos ocupa nos encontramos con que en el Informe confeccionado (folios 336 a 341) se concluye que la caída del trabajador demandado se produce "por alguna de las tres razones siguientes:

1.- Al bajarse de la plataforma que utiliza tropieza en algún trozo de ladrillo y consecuencia de ello pierde el equilibrio se desplaza hacía el exterior y la barandilla, que o bien está mal anclada o su resistencia no es suficiente... no resiste el impacto y el trabajador cae al vacío.

2.- El trabajador cae desde la plataforma de trabajo, de 70 centímetros de alta, y al carecer de protección individual suficiente... cae porque la protección colectiva no protege en su totalidad al trabajador.

3.- No hay barandilla de protección."

No es posible, a la vista de tal precedente contenido, aplicar a la referida Acta de Inspección la indicada presunción de certeza pues no sólo falta en ella auténtica base de comprobación de datos, sino también porque los ofrecidos han sido insuficientemente acreditados. Conforme razona el Magistrado a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, para afirmar que aquélla adolece de los requisitos precisos para que opere tal presunción, el transcurso de casi dos meses desde la producción del accidente hasta el momento en el que se realiza la primera inspección ocular, el hecho de que el testimonio del trabajador plasmado en aquél documento fuese obtenido telefónicamente, la inexistencia de testigos presenciales y la sucesiva exposición de posibles causas efectuada por el funcionario actuante, permiten inferir que en la fecha en la que se realiza tal inspección "ya no quedaban vestigios del accidente, lo que determinó al Inspector a formular desde una perspectiva conjetural, diferentes hipótesis. A las que cabría añadir otras, tales como caso fortuito, fuerza mayor, imprudencia temeraria del trabajador etc., dentro de aquel mismo parámetro conjetural".

TERCERO.- La segunda vulneración jurídica alegada en ambos recursos se concreta en los artículos 123.1, 14, 19.1 y 4 de la Ley 31/1995, en el apartado 2 a) del Anexo IV, partes A y C del Real Decreto 1627/1997, y en el apartado 2 del Anexo II del Real Decreto 486/1997, de 14 de Abril. El primero de dichos preceptos establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo. Por otro lado y en íntima relación con dicho precepto el artículo 115 del mismo texto legal fija en su número 3 una presunción iuris tantum de ser constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, añadiéndose en su apartado 4° dos excepciones al no tener la consideración de accidente laboral los que sean debidos a fuerza mayor y los originados por dolo o imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado.

La imposición del recargo queda condicionada, según reiterada doctrina, a la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad, general o especial.

b) La relación de causalidad entre la infracción y el accidente o enfermedad profesional.

c) La culpa o negligencia empresarial, que ha de ser apreciable a la vista de la diligencia exigible a un prudente empleador, atendiendo criterios de normalidad y razonabilidad.

De otro lado el Capítulo III de la Ley 31/1995,de 8 de Noviembre , bajo la rúbrica de Derechos y obligaciones, desarrolla los principios recogidos en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales afectantes a la seguridad y a la salud en el trabajo, imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, como se anticipa ya en el punto 5 de la Exposición de motivos de aquélla norma, "... desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, mas o menos amplio, de deberes y obligaciones ...", derivando de ello la previsión contenida en el artículo 14.2 de la misma que exige que en el cumplimiento del deber de protección la empresa debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que implica que debe no ya intentar que no se produzca un riesgo sino garantizar que el daño o lesión de aquéllas no va a producirse. Igualmente y conforme recuerda la Sentencia de esta misma Sala de lo Social de fecha 22 de Junio de 2001 "... conviene advertir que pese a las apariencias superficiales, los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las circunstancias de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede ser objeto de mayores precisiones en su descripción. La norma es ontológicamente incapaz de prever la variedad incalculable que en esta materia pueden revestir unas conductas como la falta misma de los elementos materiales encaminadas a la preservación de los riesgos, pero impone al empresario el deber de adoptar cuantas medidas sean necesarias para su debida prevención ...", deuda de seguridad que no se agota con el mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que implica además que tales medidas sean las razonables y las de máxima seguridad, admitiéndose, no obstante, un cierto grado de riesgo que permitirá exonerar de responsabilidad al empleador en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles o inevitables pese a la observancia de la diligencia debida.

CUARTO.- La ya antes razonada ineficacia probatoria del Acta de la Inspección de Trabajo, por no operar la presunción de veracidad, determina que decaiga el presupuesto adecuado para la traslación de la carga probatoria al sujeto sancionado (empresa demandante) que, consecuentemente, queda eximido de acreditar la inexactitud de aquélla. Así las cosas no cabe apreciar en el caso que nos ocupa la concurrencia de las censuras jurídicas que se imputan a la Resolución de instancia, básicamente porque ni en su relato fáctico ni en su fundamentación jurídica se contienen datos suficientemente reveladores de que en la causación del accidente sufrido por el trabajador demandado haya concurrido proceder o actuación alguna de su empleadora, activo u omisivo, infractor de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se esgrimen en el motivo suplicacional examinado, no pudiendo presumirse en modo alguno de la simple producción de aquél la objetiva existencia de tal falta de medidas de seguridad, máxime si tampoco consta la realidad ni de una genérica vulneración de éstas ni de la concreta violación de precepto alguno que las imponga con carácter específico.

A las tres posibles causas del siniestro enunciadas en el Acta de la Inspección ha de añadirse una cuarta, detallada en el Informe elaborado por la entidad que asumía la prevención de riesgos laborales de la empresa demandante (Hecho Probado Primero), ignorándose, ante la ausencia de la necesaria actividad probatoria, no sólo cómo y porqué se produce el accidente, sino también qué medidas de seguridad resultaron incumplidas, no pudiendo tampoco y consecuentemente determinarse si entre aquél y éste incumplimiento medió la exigida relación de causalidad. El único hecho cierto es que la caída del trabajador se produce tras impactar éste, por motivos que se desconocen, contra la barandilla de protección existente, dato por sí mismo insuficiente para poder imponer el recargo prestacional postulado, vista la afirmación que efectúa el Juzgador a quo en el cuarto de los razonamientos jurídicos, expresando que dicha medida de protección colectiva "no consta que hubiese sido suprimida, inutilizada, estuviera en malas condiciones, o inobservante de las medidas generales o especiales de seguridad e higiene en el trabajo, en el momento de producirse el accidente", añadiendo que el operario había recibido formación e información en materia de prevención riesgos laborales en la construcción.

En atención a lo hasta aquí razonado y conforme ya se ha adelantado, no pueden merecer favorable acogida los recursos examinados.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Gines , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Avilés en fecha 26 de Mayo de 2008 , en los autos seguidos a instancia de la empresa Construcciones Trio Presno, S.L. frente a aquéllos recurrentes en materia de recargo de prestaciones, confirmamos la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.