Sentencia Social Nº 73/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 681/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00073/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100716, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 681 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: UMIVALE MUTUA ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 193 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a nueve de Febrero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 73

En el RECURSO SUPLICACION 681/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS CARLOS MATESANZ SANZ, en nombre y representación de UMIVALE MUTUA ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia de fecha 3-9-9, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 193/2009, seguidos a instancia de de IBERMUTUAMUR, parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El trabajador Roland Franz Eger, afiliado a la Seguridad Social con el nº 44/10012035/5 8, el día 23 de abril de 2003 con ocasión de hallarse prestando sus servicios laborales para la empresa ESTRUCTURAS FERRU, S.A. como Oficial 1ª albañil, sufrió un percance calificado de accidente de trabajo resultando con fractura de tres fragmentos del 5º metacarpiano derecho, causando alta por curación el día 29.07.03. La empresa tenía asegurado el riesgo con la Mutua UNIÓN MUSEBA-IBERICO ( UMIVALE) y regía entre las partes el Convenio Colectivo de la Construcción de Tarragona en cuyo ámbito prestaba sus servicios el trabajador. La Base Reguladora conforme a las retribuciones salariales asciende a 1123,02 euros mes y 37,34 euros /día. 2º.- El día 28 de julio de 2006 cuando el citado trabajador prestaba sus servicios profesionales para la empresa "ANTONIO GONZALEZ REY" sufrió otro percance también calificado como accidente laboral consistente en caída accidental sobre la mano derecha sufriendo dolor en el 5º metacarpiano. El riesgo entonces era cubierto con la Mutua, aquí demandante, IBERMUTUAMUR y la Base Reguladora estaba cifrada en 1032,36 euros/mes y 34,41 euros/día. El trabajador causo lata con fecha 14 de febrero de 2007, tras ser intervenido quirúrgicamente el día 11.12.06 en que se realizó osteotomía diafisaria a nivel del 5º metacarpiano y fijación con placa. El paciente había interesado a la sazón procedente de lista de espera para cirugía programada por deformidad de la mano derecha tras sufrir aquella fractura en el año 2003, siendo un proceso quirúrgico para mejorar la consolidación viciosa de dicha fractura. 3º.-El parte de baja médica de este segundo episodio lesivo se dio por enfermedad común y el trabajador promovió expediente sobre determinación de contingencia en fecha 19-10-06, recayendo resolución del INSS en el mismo con fecha 13.02.07 declarando que el proceso iniciado el 28.08.2006 era de carácter profesional y derivaba del accidente de trabajo que sufrió el paciente el 23.04.2003, declarando responsable a la Mutua IBERMUTUAMUR expresando que "ello sin perjuicio del derecho que asiste a esta Mutua de repetir contra la Mutua UNION MUSEBA-IBESBICO...."4º.- la Mutua aquí demandante por escrito de fecha 24 de octubre de 2007 promovió expediente de valoración de secuelas instando la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, resolviendo el INSS con fecha 11.02.2008 en el sentido propuesto por aplicación del baremo 66 indemnizable con 720 euros cantidad que fue abonada al beneficiario. La secuela así baremada fue denominada "Anular/meñique: anquilosis articulación 1ª interfalangica". 5º.- La Mutua demandante abonó igualmente al trabajador accidentado en concepto de incapacidad temporal la suma de 4.104,86 euros. 6º.- la Mutua demandante requirió entres ocasiones el cumplimiento de sus obligaciones como responsable del abono de las cantidades anticipadas por la misma, a la Mutua codemandada, sin recibir satisfacción de las mismas. 7º.- turnada a este Juzgado la demanda originaria, pro proveído de fecha 20 de marzo de 2009 , al advertir que no se había acreditado haber formulado reclamación previa ante el INSS y TGSS codemandados, se requirió a la Mutua actora para que en plazo de cuarto días subsanara el defecto, dentro de cuyo plazo formuló el requerido escrito de alegaciones en el sentido de entender que no existía acto de gravamen contra tales Entidades sin perjuicio de su posición litisconsorcial necesaria. No obstante lo dicho se admitió a trámite la demanda y siguió el curso del procedimiento.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO la demanda deducida por la Mutua IBERMUTUAMUR frente a la también Mutua UMIVALE e INSS y TGSS, debo condenar y CONDENO a la Mutua demandada a que reintegre a la demandante la suma dineraria de 4.824,86 euros en concepto de Prestaciones económicas por la situación de Lesiones Permanentes no Invalidantes y por Subsidio de Incapacidad Temporal; de cuyas cantidades responderá la Entidad Gestora y el Servicio Común codemandados para el solo caso de insolvencia de la Mutua condenada."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4-12-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que, estimando la demanda deducida por la Mutua IBERMUTUAMUR contra la Mutua UMIVALE, el INSS y la TGSS, condena a la Mutua demandada a que reintegre a la demandante la suma de 4.824,86 ?, recurre en suplicación esta última, interesando en el primer motivo del recurso, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia de instancia para reponer las actuaciones al momento en que se encontraban al haberse infringido, según la recurrente, normas o garantías de procedimiento que hayan provocado indefensión. Alega infracción de los arts 71.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que falta la reclamación administrativa previa ante las entidades gestoras demandadas, y 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse demandado al trabajador y a las empresas que tenían contratada con las Mutuas el aseguramiento.

Ninguna de las infracciones denunciadas puede prosperar. Por lo que se refiere a la del art. 71.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y tras dejar constancia de que las Gestoras nada han opuesto al respecto, ha de señalarse que el juzgador de instancia, mediante propuesta de providencia de 20 marzo 2009, requirió a la demandante para que aportara copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación administrativa. Adujo la demandante no ser necesaria al no existir acto de gravamen contra las gestoras, sin perjuicio de su posición de listisconsortes (folio 43), decide, a la vista de ello, el juez de instancia acuerda admitir a trámite la demanda y seguir el curso del procedimiento (hecho séptimo). En la sentencia se responde que, aun reconociendo que lo formalmente correcto hubiera sido cumplir con el requisito de la reclamación previa por la demandante ya que solicita la condena de ambas Gestoras con carácter subsidiario, la finalidad de la reclamación previa había quedado materialmente satisfecha al habérseles dado traslado de la demanda y permitido defenderse (solicitaron la absolución por falta de responsabilidad del INSS para el pago de las cantidades reclamadas: folios 276 vuelto y 277), sin que, por tanto, se haya causado la indefensión necesaria para poder acceder a la nulidad de actuaciones.

El proceder del órgano judicial de instancia se ajusta a la jurisprudencia en la materia. Como es sabido, en la interpretación que deben realizar los órganos judiciales del cumplimiento de ese requisito preprocesal, la doctrina constitucional viene señalando que debe evitarse cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial, ya que está en juego la obtención de una primera decisión judicial y en esta fase se proyecta con mayor intensidad el principio «pro actione», cuyo objeto es evitar determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida. Este principio debe ser aplicado por los órgano judiciales «guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial» (STC 12/2003 ). Con base en estas afirmaciones, se entiende cumplido el trámite cuando la finalidad de la reclamación previa ha sido materialmente satisfecha.

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión entendiendo que la interpretación de estos preceptos debe realizarse con flexibilidad, de forma que la falta de interposición de la reclamación previa no constituye un vicio insubsanable a posteriori, que obligue a declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de presentación de la demanda, salvo que no se considere cumplida la finalidad que con la misma se persigue (Sentencia de 18 de marzo de 1997 ).

La infracción del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil carece asimismo de fundamento. El litisconsorcio tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la sentencia haya de afectar al derecho de varios sujetos, de tal manera que todos deben estar en el proceso. Su fundamento se halla en la relación jurídico-material debatida, sin que se trate de una cuestión de mero oportunismo, conveniencia o mayor utilidad, sino de necesidad, habida cuenta de la naturaleza de la relación jurídica, en que se encuentran interesados varios sujetos, lo cual provoca que pueda ser indispensable que la resolución a dictar en el proceso tenga que ser igual para todos (entre otras, STS de 3 de septiembre de 1992 ). Es evidente que esa situación de necesidad no se produce en este caso: El litigio que se ventila en este proceso no afecta al trabajador ni a las empresas para las que trabajó porque la Mutua demandante ejercita una acción de repetición o reintegro de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo frente a la Mutua demandada; una mera reclamación de cantidades anticipadas por una Mutua que entiende deben ser reintegradas por otra, como certeramente se razona en la sentencia de instancia para desestimar la excepción alegada por la Mutua demandada.

SEGUNDO: En el siguiente motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la Mutua recurrente la infracción de los arts. 4,6 y 6 del RD 1300/95, de 21 de julio , en relación con los arts. 56, 57, 58 y 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aduciendo, en síntesis, que la Mutua demandante no recurrió las resoluciones firmes de determinación de contingencia y de calificación de lesiones que la declaraban responsable, y, sin embargo, las repercute a quien no pudo recurrirlas de forma que quien ahora tiene que pagar no pudo impugnar dichas decisiones administrativas, por lo que considera que este proceso no es el cauce adecuado para impugnar tales resoluciones y modificarlas, que es en realidad lo que se está pretendiendo.

No puede admitirse el motivo porque esa cuestión se denuncia por primera vez en el recurso. Como se opone en el escrito de impugnación, constituye una cuestión nueva no resuelta en la instancia, que no puede ser resuelta en el recurso porque sería resolver por primera vez, conculcándose con ello el artículo 24 de la Constitución, al privarse a la demandante del derecho de defenderse y eventualmente de practicar pruebas y del derecho de recurso que va implícito en el derecho de defensa.

En todo caso, y pese a cuanto se alega en el recurso, debe recordarse a la recurrente que fue parte en el expediente de determinación de contingencia que concluyó con la resolución del INSS de 13 de febrero 2007 declarando que el proceso de IT iniciado con fecha 28/08/2006 "es de carácter profesional y deriva del accidente de trabajo que sufrió el 23/04/2003", y la responsabilidad de la Mutua demandante "sin perjuicio del derecho que asiste a esta Mutua de repetir contra la Mutua UNION MUSEBA-IBESBICO, la cual, como entidad de cobertura en el momento del siniestro laboral de origen, será responsable de asumir el subsidio por IT en proporción a los salarios del accidentado en el momento de producirse el accidente" (folio 30). Además, como se consigna en el hecho sexto, la Mutua demandante requirió a la Mutua demandada en tres ocasiones el cumplimiento de sus obligaciones como responsable del abono de las cantidades anticipadas por la misma, sin recibir satisfacción (folios 33 a 39).

TERCERO: Se destina el último motivo del recurso a denunciar la infracción del art. 126 de la Ley General de Seguridad Social , así como de los arts. 5 y 6 de la OM de 13 octubre de 1967 , en relación con lo dispuesto en los arts. 128.2 de la Ley General de Seguridad Social y 9 de la mencionada OM, alegando que el trabajador sufrió el 27 agosto de 2006 un nuevo accidente que produce las lesiones que son causa de la baja de IT, porque desde el alta del anterior accidente estuvo trabajando tres años casi asintomático, y es ese accidente el que produce la situación de baja de IT y de la posterior calificación de lesiones no invalidantes. Añade que así lo reconocieron la propia Mutua (folios 95 y 145) y el Dr. Mirón (folio 154).

El motivo no puede prosperar. Frente al criterio de la Mutua recurrente, apoyado en los informes médicos citados, el Magistrado de instancia deja claro en el FJ segundo, con apoyo en el criterio médico del Dr. Fernández Palomero (Servicio de Traumatología del Hospital San pedro de Alcántara), de 14 de diciembre 2006, que el percance sufrido por el trabajador el 28 de julio de 2006, consistente en caída accidental sobre la mano derecha, sufriendo dolor el 5º metacarpiano, no añadió patología nueva alguna que hubiera podido operar como sumando a las secuelas antecedentes. En aquel informe se dice, efectivamente, "paciente que ingresa procedente de lista de espera para cirugía programada por deformidad en mano derecha, tras sufrir fractura diafisaria en 5º metacarpiano hace 3 años" (folio 153), criterio médico que se expone asimismo en el informe clínico que firma el Dr. López Acevedo, del mismo Servicio del Hospital San Pedro de Alcántara (folio 152).

La responsabilidad del abono de prestaciones, como se declara en la sentencia recurrida, cuando la IT deriva de contingencias profesionales es de la entidad que cubría la contingencia en el momento del hecho causante, de acuerdo con la doctrina del TS que se invocaba en la demanda y se reitera en el recurso. La Sala IV ha reiterado, efectivamente, que la entidad, responsable de los riesgos profesionales, es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000, 7-2-2000, 21-3-2000, 14-3-2000, entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social -SSTS de 18-4-2000, 20-7-2000 o 21-9-2000 -, en doctrina que, lógicamente debe de ser aplicada igualmente a la responsabilidad por las prestaciones de la Seguridad Social que derivan de accidente de trabajo.

Ello es así, explica el TS, porque en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 de la LGSS ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce.

En materia de Seguridad Social, pues, la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente, respondiendo de todas las consecuencias del accidente (artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de octubre de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967 ) aunque se manifiesten con posteridad.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UMIVALE MUTUA ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia de fecha 3-9-9, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 193/2009, seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR FRENTE a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.