Sentencia Social Nº 73/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00073/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102372

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002236 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000203/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:HIERROS Y APLANACIONES,S.A

Abogado/a:JOSE LUIS FRAILE QUINZAÑOS

Recurrido/s: Herminio , Horacio , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, EDUARDO LOPEZ SUAREZ

Sentencia nº 73/13

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002236/2012, formalizado por el Letrado JOSE LUIS FRAILE QUINZAÑOS, en nombre y representación de HIERROS Y APLANACIONES, S.A, contra la sentencia número 187/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000203/2012, seguidos a instancia de Herminio , Horacio frente a HIERROS Y APLANACIONES, S.A, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Herminio Y Horacio presentaron demanda contra la empresa HIERROS Y APLANACIONES, S.A, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2012, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor D. Horacio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Hierros y Aplanaciones S.A. (HIASA), el 12 de enero de 1979 en virtud de contrato de trabajo celebrado en la misma fecha. Ostenta la categoría profesional de oficial administrativo de 2ª, está adscrito al departamento comercial y presta servicios en las oficinas de la empresa sitas en el Polígono Industrial de Cancienes, con jornada a tiempo completo y un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 231,44 euros.

2º.- El actor D. Herminio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Hierros y Aplanaciones S.A. (HIASA), el 2 de enero de 1973 con la categoría profesional de titulado superior, ocupando en la actualidad el puesto de trabajo de director general comercial. Presta servicios en las oficinas de la empresa sitas en el Polígono Industrial de Cancienes, con jornada a tiempo completo y un salario diario, e efectos indemnizatorios, de 599,51 euros.

3º.- A D. Herminio le era abonada fuera de nómina la cantidad de 3.000 euros mensuales.

A finales de cada año D. Herminio y D. Horacio recibían una cantidad de la empresa demandada al margen de los importes que figuran en la nómina, en concreto, D. Herminio percibía 50.000 euros y D. Horacio el importe de 3.000 euros.

A finales del año 2011 ninguno de los dos demandantes recibió la cantidad que venían percibiendo de forma habitual en los años anteriores.

4º.- La empresa demandada entregó a d. Herminio comunicación de fecha 24 de junio de 2009, cuyo contenido se da por reproducido, que fue firmada por éste en señal de aceptación en la misma fecha, en la que se expone:

'Hierros y Aplanaciones S.A. ha decidido poner en marcha un programa de Incentivos a Medio plazo en el que estás incluido, con el propósito de conseguir tu máxima motivación y fidelización con el proyecto empresarial de la Sociedad.

Este programa te permitirá percibir en el año 2012, siempre que se cumpla el objetivo establecido por la Sociedad a tal efecto, un incentivo en metálico vinculado al EBITDA acumulado de la Sociedad durante el periodo 2009-2011. El importe del Incentivo se determinará aplicando sobre una cantidad denominada 'Target Bonus' un determinado porcentaje en función del cumplimiento del mencionado objetivo de EBITDA acumulado de la Sociedad.

En este sentido, se te ha fijado un 'Target Bonus' de 300.000 euros'.

5º.- En fecha 21 de mayo de 1984, D. Valeriano , como Presidente y Consejero Delegado de la Compañía Hierros y Aplanaciones S.A. (HIASA), otorgó poder, cuyo contenido se da por reproducido, en virtud del cual delegó en D. Herminio las siguientes facultades:

- 'Nombrar y separar comisionistas, empleados y obreros, fijando las atribuciones y deberes de todos ellos, así como su sueldo y haberes.

- Dirigir e inspeccionar la marcha de la sociedad y organizar y reglamentar sus servicios.

- Contratar y autorizar todo genero de actos, obligaciones y contratos, sobre cualquier clase de bienes muebles y derechos, con los pactos y condiciones que estimen convenientes, y que se refieran única y exclusivamente al giro y tráfico de la Sociedad.

- Abrir, seguir, disponer y cancelar cuentas corrientes y de crédito, tanto en en Banco de España como en cualquier otro establecimiento público o privado, firmando al efecto los documentos, talones, cheques o cualquiera otras que fuesen menester.

- Cobrar, pagar, librar, endosar, aceptar, avalar, descontar, protestar e intervenir letras y demás documentos de cambio, giro y crédito, que se refieran al crédito y movimiento de los negocios de la Sociedad.

- Concurrir a subastas y concursos, ante toda clase de corporaciones oficiales, entidades y particulares, suscribiendo los documentos y contratos necesarios.

- Interponer y seguir como demandante o demandado toda clase de acciones y pleitos ante Autoridades Administrativas, Gubernativas, Juzgados y Tribunales en toda clase Jerarquías o Jurisdicción al efecto. Promover u oponerse a toda clase de acciones civiles, denuncias o querellas criminales, conformarse o apelar las resoluciones y fallos, incluso en los recursos extraordinarios de casación, y revisión, desistir de los procedimientos iniciados transigirlos y someter las decisiones al juicio de árbitros y componedores, nombrando al efecto los Letrados, procuradores y factores mercantiles que tengan por conveniente, con facultades hasta de prestar confesión judicial bajo juramento decisorio e indecisorio, ante toda clase de Juzgados y Tribunales, Organismos y Entidades.

- Delegar en todo o parte de sus facultades en cualquier individuo de su seno, con autorización de subsistir.'

En fecha 22 de octubre de 2009 D. Jorge , en su calidad de representante persona física del Consejero Delegado, persona jurídica que es la mercantil Corporación Gestamp S.L. , y esa en nombre y representación, como Consejero Delegado de la Sociedad Mercantil denominada Hierros y Aplanaciones S.A., otorgó poder especial, cuyo contenido se da por reproducido, a favor D. Herminio y D. Teofilo , para que en nombre y representación de la sociedad otorgante, y actuando de forma mancomunada, ambos apoderados puedan realizar las siguientes facultades:

'1.- Negociar, formalizar, celebrar, modificar y extinguir, por el precio, pactos y condiciones que libremente determine, contratos de suministro y montaje de productos elaborados por la sociedad con destino a la obra y construcción de viales, carreteras y autopistas públicas, siempre que no superen la cuantía de tres millones de euros (3.000.000 €) por operación.

2.- Los apoderados no podrán sustituir el presente poder a favor de otras persona.'

6º.- D. Herminio figura como Secretario no consejero del Consejo de Administración de la entidad Hierros y Aplanaciones S.A. en las actas de las Juntas de Accionistas celebradas entre los años 1979 y 2009.

7º.- Durante la relación laboral de D. Herminio con la empresa demandada, firmó contratos de trabajo con los trabajadores. El no fijaba los salarios de los trabajadores de la empresa.

8º.- En los contratos celebrados durante los años 2008, 2009 y 2010 entre la empresa demandada, Hierros y Aplanaciones S.A., como contratista, y la entidad Señalizaciones Viales Valle S.A., como subcontratista, intervino D. Herminio en representación de la empresa demandada.

En dichos contratos, cuyo contenido se da por reproducido, se establece lo siguiente en cuanto a la medición y facturación, forma de pago y retenciones y garantía:

'MEDICION Y FACTURACION

7.1 Las cantidades a facturar corresponderán siempre a obra realmente ejecutada, con independencia de las mediciones contratadas, que tendrán carácter orientativo, pudiendo variar según las necesidades de obra.

7.2 Semanalmente el SUBCONTRATISTA realizará una medición a origen de las unidades ejecutadas y terminadas en obras. Enviará al jefe de obra del CONTRATISTA dicha medición junto con el certificado de conformidad de la instalación de las estructuras ejecutadas para que se de el visto bueno si las obras son conformes.

7.3 Una vez que el CONTRATISTA de su conformidad, el SUBCONTRATISTA presentará una única factura origen por duplicado/triplicado.

Las facturas se emitirán basándose en los precios establecidos en el ANEXO 1º empleando las mismas denominaciones y detalles para cada unidad a facturar. Se emitirán a origen y tienen carácter de a cuenta del precio final del contrato que se realizará en la liquidación de los trabajos cuando concluyan los mismos y sin que el pago suponga aprobaciones de los trabajos contenidos en las mismas lo que se realizará en su caso en el momento de suscribirse el acta de conformidad.

7.5 No se admitirán facturas que incluyan unidades de obra que no figuren en el ANEXO 1º y sus posibles ampliaciones firmadas, o que contengan errores o no se ajusten a las exigencias legales vigentes.

8.- FORMA DE PAGO

8.1 En caso de conformidad de las facturas representadas, el CONTRATISTA pagará su importe mediante pago al contado.

8.2 Los intereses por aplazamiento en el pago convenido, a razón del tipo de interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, ya se han incluido en la oferta realizada por el SUBCONTRATISTA, lo que se hace constar a los efectos previstos en el artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

8.3 Ambos partes acuerdan que el SUBCONTRATISTA no podrá vender, ceder o transmitir, por cualquier título, el derecho a cobrar todo o parte del precio de las obras que ejecute, ni las facturas o documentos donde se recoja este derecho. Si realiza dichas ventas, cesión o transmisión, no obligaría al CONTRATISTA, quien cumplirá abonando el precio al SUBCONTRATISTA.

8.4 Será condición indispensable para el pago de las facturas la presentación de la totalidad de documentos indicados en el Anexo Nº 3.

9.- RETENCIONES Y GARANTIA

9.1 Para garantizar la calidad de los trabajos realizados por el SUBCONTRATISTA, así como el cumplimiento de los plazos establecidos en el ANEXO 2º y demás obligaciones contenidas en el presente contrato, se establece una retención del 0% del importe de cada factura. El CONTRATISTA retendrá dicho importe hasta la recepción de la obra.'

9º.- En el mes de noviembre de 2011 la Dirección de la empresa demandada decidió la apertura de un expediente informativo al objeto de comprobar unas irregularidades detectadas en las obras realizadas por Señalizaciones Valle, S.A., consistentes en la existencia de desfases importantes entre los metros lineales de barrera facturados por Señalizaciones Valle en concepto de instalación y los facturados a clientes por obras en las que había intervenido como instalador Señalizaciones Valle.

Durante la tramitación del expediente se designó como instructor del mismo a D. Desiderio , que emitió con fecha 1 de febrero de 2012 el informe que consta en autos, cuyo contenido se da por reproducido, y ante el que declararon varios trabajadores de la empresa demandada, entre ellos los dos demandantes.

En fecha 13 de diciembre de 2011 el instructor del expediente remitió escrito a la Dirección de la empresa HIASA solicitando la realización de una auditoría relativa a la facturación correspondientes a los años 2007 a 2011, auditoría que fue realizada por la entidad Norte Auditores y Asesores S.L., que emitió el informe de fecha 30 de enero de 2012, que consta unido a los autos, cuyo contenido se da por reproducido.

10º.- Conforme a la facturas recibidas por HIASA de la entidad Señalizaciones Valle S.A. y las facturas emitidas por HIASA a clientes en los que la instalación de los metros lineales de barrera fue realizada por Señalizaciones Valle S.A. en los ejercicios 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, la diferencia en los metros lineales de barrera facturados por la entidad Señalizaciones Valle S.A. y los facturados por HIASA a sus clientes en eses años es la siguiente:

Año Metros Metros Diferencia

lineales lineales metros

instalados facturados

por por HIASA

señalización

es Valle

2007 1.050.248,00 887.725,40 162.522,60

2008 793.153,00 727.356,17 65.796,83

2009 693.163,00 629.686,97 63.476,04

2010 454.169,00 423.027,80 31.141,20

2011 1.137.573,00 928.823,15 208.749,85

4.128.306,00 3.596.619,49 531.686,52

11º.- En las obras realizadas por Señalizaciones Valle S.A. para HIASA las facturas se emitían semanalmente y por la empresa HIASA no se certificaban las obras semanalmente sino que se certificaban en el jefe de obra de la empresa Señalizaciones Valle S.A. La empresa HIASA solo realizaba el control de las obras al cierre de las mismas. El proceso administrativo denominado 'cierre de obra' era realizado exclusivamente por D. Horacio .

Esta era la forma de proceder de la empresa HIASA con la empresa subcontratada Señalizaciones Valle S.A. desde el comienzo de la relación entre ambas entidades, y era conocida dentro de la empresa demandada.

12º.- Las facturas emitidas por Señalizaciones Valle S.A. eran remitidas al Departamento Comercial de HIASA, donde solo se realizaba un control de los errores materiales o incoherencias claramente notorios que pudieran tener. Dª Montserrat , que ocupa expuesto de auxiliar administrativo del Departamento Comercial, ponía el visé y OK en las facturas, de acuerdo con las instrucciones dadas por D. Horacio , tras lo que eran remitidas al Departamento Financiero para su contabilización y pago.

Desde el inicio de la relación de las dos entidades siempre fueron abonadas por HIASA las facturas emitidas por Señalizaciones Valle S.A. Se hacía una retención en cada factura del 5% del importe total para compensar el hecho de que se le permitiera facturar por adelantado y también se hacía en cada factura una bonificación por pronto pago.

13º.- Al Departamento Comercial de la empresa demandada, cuya Dirección General ocupa D. Herminio pertenece el Departamento del Equipamiento Vial cuyo encargado es D. Rafael .

D. Teofilo desempeña el cargo de Director económico financiero de la empresa HIASA. Los pagos en metálico de caja son realizados por D. Teofilo .

14º.- D. Pedro Antonio , que desempeñó el cargo de Jefe de Obra en el Departamento de Vial desde octubre de 2006 hasta octubre de 2011 y que desde esa fecha es responsable comercial del departamento de Equipamiento Vial, era el Jefe de obra en casi todas las obras realizadas por Señalizaciones Valle S.A.

Al poco tiempo de comenzar a prestar servicios para HIASA, D. Pedro Antonio ordenó parar una factura por montaje emitida por Señalizaciones Valle hasta que el contenido de la misma no se ajustara a las mediciones realizadas por él, tras lo que recibió una llamada telefónica de Dª Montserrat que le dijo que las facturas de Señalizaciones Valle no se paraban, ante lo cual se puso en contacto con D. Horacio quien ratificó lo manifestado por Dª Montserrat y añadió que Señalizaciones Valle llevaba una gestión y control independiente y que él personalmente realizaba el control y cierre de las obras de dicha empresa.

El Sr. Pedro Antonio informó del contenido de esta conversación a D. Rafael , que era su jefe inmediato en el Departamento de Vial, y comunicó al Sr. Horacio , al Sr. Herminio y al Sr. Rafael que él no prestaría la conformidad a las facturas de Señalizaciones Valle S.A. Ninguno de los tres le recriminaron en ningún momento que no prestara conformidad a dichas facturas.

15º.- En fecha 9 de febrero de 2012 la empresa demandada entregó a D. Horacio comunicación de 9 de febrero de 2012 notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos a la misma fecha de entrega del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Una vez concluido el expediente informativo, cuya apertura le fue notificada mediante comunicación de fecha 12 de diciembre pasado, por la presente pongo en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de la empresa de tener por extinguida su relación laboral con HIERROS Y APLANACIONES S.A. (en adelante HIASA), con efectos de la fecha de esta comunicación, procediendo a su despido disciplinario siendo la causa originadora de tal decisión el fraude, abuso de confianza, deslealtad y la muy grave falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Entendemos que su conducta constituye una transgresión de la buena fe contractual muy grave y culpable, cuyo quebrantamiento además le ha ocasionado un grave perjuicio a HIASA.

Los hechos que motivan la decisión sancionadora que ahora le participamos son los siguientes:

Se han producido, con su cabal conocimiento y permisividad, y, a pesar de ello, sin que adoptara ninguna medida o actuaciones para evitarlo, cuantiosas diferencias económicas, apreciadas y concretadas a través de la Auditoría realizada a instancias del Sr. Instructor del expediente informativo, entre los metros lineales de barrera metálica facturados a HIASA, por el subcontratista SEÑALIZACIONES VALLE SA en los ejercicios 2007 a 2011 -hasta noviembre de dicho año- y los facturados por HIASA a sus clientes, por obras en las que intervenido como instalador montador SEÑALIZACIONES VALLE SA y que han supuesto un perjuicio patrimonial para HIASA de un importe total de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (1.681.874,35 EUROS) de conformidad con el siguiente cuadro:

Metros Metros Valoración

Año lineales lineales Diferencia Económica

Instalados facturados metros (€)

Por por Diferencia

Señalizaciones Hiasa metros

Valle

2007 1.050.248,00 887.725,40 162.522,60 461.525,55

2008 793.153,00 717.356,17 65.796,83 218.589,11

2009 693.163,00 629.686,97 63.476,04 200.928,07

2010 454.169,00 423.027,80 31.141,20 80.186,78

2011 1.137.573,00 928.823,15 208.749,85 720.644,84

TOTALES 4.128.306,00 3.696.619,49 531.686,52 1.681.874,35

Se adjunta como Anexo número 1, inseparable de la presente carta desglose de dichas cifras en los diferentes ejercicios, donde se han encontrado por la Auditoría las diferencias reseñadas, sus respectivos importes y la comprobación de las diferencias.

A esta situación totalmente irregular se ha llegado como consecuencia de la ausencia de control que para este concreto cliente ha llevado a cabo Vd., ejecutando las directrices del Director General Comercial, D. Herminio como máximo responsable del negocio de instalación y montaje de barrera metálica, con pautas de conductas irregulares y diferentes para este subcontratista, totalmente alejadas del resto de controles establecidos para la facturación del resto de subcontratistas con los que también ha trabajador HIASA en el periodo antes citado, que han motivado el pago indebido de las citadas cantidades por metros lineales de barrera instalados y facturados en exceso por SEÑALIZACIONES VALLE SA a HIASA, en relación con los facturados por ésta a sus clientes en las diferentes obras en la que era contratado para la instalación de la barrera metálica con este Subcontratista.

A dicho perjuicio económico, se ha llegado como consecuencia a su colaboración con el Sr. Herminio para que dicho Subcontratista:

- Emitiera las facturas semanalmente y su abono se realizaba, con su autorización y facilitando instrucciones en al sentido a las administrativas que de Vd. dependían Dª Montserrat y Dª Santiaga , incluso antes de que se hubiera realizado por Señalizaciones Valle S.A. el trabajo contratado, cuando la práctica habitual de abono de facturas a los subcontratista en HIASA, es por plazos superiores, llegando incluso a abonar las mismas a los 85 días desde la emisión de la factura.

- Que, en contra de una práctica diligente de control del trabajo realizado y facturado por un contratista, e incluso de la actuación llevada por HIASA con cualquiera otros subcontratistas, Señalizaciones Valle S.A., en los trabajos realizados para HIASA y que han originado las diferencias citadas en el anexo 1, ha sido su propio Jefe de obras, certificándose a si mismo los montajes de los metros lineales de barrera metálicos instalados, sin intervención de ningún Jefe de Obra de HIASA, siendo conocedor incluso de la negativa del Sr. D. Pedro Antonio a certificar obras de este Subcontratista al detectar irregularidades y deficiencias en la facturación, siéndole indicado por Vd., que las facturas de este subcontratista no se paraban, con independencia o no de su contenido y de su falta de comprobación por parte de HIASA, dando, a pesar de ello su conformidad a las facturas que este Subcontratista. Era el único montador con el que se actuaba de esta manera.

- Nunca fue devuelta por Vd. ninguna factura de Señalizaciones Valle S.A. fuere cual fuere su importe y sin que las mismas - en contra de la pauta y norma de conducta con el resto de empresas subcontratistas instaladoras o montadoras- precisaran de la conformidad de ningún Jefe de Obra de HIASA, con lo que no controlaba ni cotejaba los metros lineales facturados por dicho Subcontratista a HIASA con los metros posteriormente facturados por esta a su cliente final.

- Así mismo y en contra de lo sucedido con cualquier otro subcontratista o montador se permitía, a SEÑALIZACIONES VALLE SA, facturar por adelantado y sin comprobación alguna por su parte de los metros lineales instalados, como persona designada especialmente por el Sr. Herminio para la gestión de la facturación de este contratista, a pesar de que su puesto de trabajo estaba integrado en el Departamento Comercial.

Estas practicas de gestión totalmente irregulares realizadas por VD; totalmente alejadas de la buena fe, diligencia y confianza depositada por la empresa por el cargo desempeñado por Vd., no solo son contrarias al Código de conducta existente en la empresa y conocido por Vd, sino que denotan un incumplimiento muy grave y culpable - teniendo en consideración además el importante perjuicio económico causado a la empresa - de las obligaciones concretas a su puesto de trabajo y de las reglas de la buena fe y diligencia que deben presidir todo contrato de trabajo.

Siendo por tanto la conducta narrada tipificada como falta MUY GRAVE en el apartado d) del Art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el apartado c) del Art. 52 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias vigente y aplicable en la empresa HIASA, y prevista la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO que ahora se le comunica de conformidad con lo establecido igualmente en los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 54, apartado c) del citado Convenio Colectivo, se pone en su conocimiento la decisión de la Dirección de la empresa, significándole que dicho despido tendrá efectos desde el día de la fecha de esta comunicación.

Sin otro particular, le rogamos firme una copia de esta notificación a los efectos delejar constancia de su recepción.

Atentamente.'

16º.- En fecha 9 de febrero de 2012 la empresa demandada entregó a D. Herminio comunicación de 9 de febrero de 2012 notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos a la misma fecha de entrega, del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Una vez concluido el expediente informativo, cuya apertura le fue notificada mediante comunicación de fecha 12 de diciembre pasado, por la presente pongo en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de la empresa de tener por extinguida su relación laboral con HIERROS Y APLANACIONES S.A. (en adelante HIASA), con efectos de la fecha de esta comunicación, procediendo a su despido disciplinario siendo la causa originadora de tal decisión el fraude, abuso de confianza, deslealtad y la muy grave falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Entendemos que su conducta constituye una transgresión de la buena fe contractual muy grave y culpable, más aún teniendo en cuenta la confianza depositada en Vd., por esta empresa como DIRECTOR GENERAL COMERCIAL, que le obligaba, aún más si cabe de desplegar una mayor diligencia de la que es exigible a cualquier otro trabajadores, dada la responsabilidad, estatus dentro de la compañía y confianza del cargo desempeñado, y cuyo quebrantamiento además le ha ocasionado un grave perjuicio a HIASA.

Los hechos que motivan la decisión sancionadora que ahora le participamos son los siguientes:

Se han producido, con su cabal conocimiento y permisividad, y, a pesar de ello, sin que adoptara ninguna medida o actuación para evitarlo, cuantiosas diferencias económicas, apreciadas y concretadas a través de la Auditoría realizada a instancia del Sr. Instructor del expediente informativo, entre los metros lineales de barrera metálica facturados a HIASA, por el subcontratista SEÑALIZACIONES VALLE SA en los ejercicios 2007 a 2011 -hasta noviembre de dicho año- y los facturados por HIASA a sus clientes, por obras en las que ha intervenido como instalador montador SEÑALIZACIONES VALLE SA y que han supuesto un perjuicio patrimonial para HIASA de un importe total de UN MILLON SESICIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (1.681.874,35 euros) de conformidad con le siguiente cuadro:

Metros Metros Valoración

Año lineales lineales Diferencia Económica

Instalados facturados metros (€)

Por por Diferencia

Señalizaciones Hiasa metros

Valle

2007 1.050.248,00 887.725,40 162.522,60 461.525,55

2008 793.153,00 717.356,17 65.796,83 218.589,11

2009 693.163,00 629.686,97 63.476,04 200.928,07

2010 454.169,00 423.027,80 31.141,20 80.186,78

2011 1.137.573,00 928.823,15 208.749,85 720.644,84

TOTALES 4.128.306,00 3.696.619,49 531.686,52 1.681.874,35

Se adjunta como Anexo número 1, inseparable de la presente carta desglose de dichas cifras en los diferentes ejercicios, donde se han encontrado por la Auditoría las diferencias reseñadas, sus respectivos importes y la comprobación de las diferencias.

A esta situación totalmente irregular se ha llegado como consecuencia de la ausencia de control que para este concreto cliente ha llevado a cabo Vd., como máximo responsable del negocio de instalación y montaje de barrera metálica, estableciendo pautas de conductas irregulares y diferentes para este subcontratista, totalmente alejadas del resto de controles establecidos para la facturación del resto de subcontratistas con los que también ha trabajado HIASA en el periodo antes citado, que han motivado el pago indebido de las citadas cantidades por metros lineales de barrera instalados y facturados en exceso por SEÑALIZACIONES VALLE SA a HIASA, en relación con los facturados por ésta a sus clientes en las diferentes obras en la que era contratado para la instalación de la barrera metálica con este Subcontratista.

En este sentido, no solo ha permitido Vd., e incluso ha facilitado instrucciones y ha autorizado a D. Horacio y al resto de administrativas que dependían de él (Srtas Dª Montserrat y Dª Santiaga ), para que dicho Subcontratista:

- Emitiera las facturas semanalmente y su abono se realizaba, incluso antes de que se hubiera realizado por Señalizaciones Valle S.A. el trabajo contratado, cuando la práctica habitual de abono de facturas a los subcontratista en HIASA, es por plazos superiores, llegando incluso a abonar las mismas a los 85 días desde la emisión de la factura.

- Que, en contra de una práctica diligente de control del trabajo realizado y facturado por un contratista, e incluso de la actuación llevada por HIASA con cualquiera otros subcontratistas, Señalizaciones Valle S.A., en los trabajos realizados para HIASA y que han originado las diferencias citadas en el anexo 1, ha sido su propio Jefe de obras, certificándose a si mismo los montajes de los metros lineales de barrera metálicos instalados, sin intervención de ningún Jefe de Obra de HIASA, siendo conocedor incluso de la negativa del Sr. D. Pedro Antonio a certificar deficiencia en la facturación, siéndole indicado por Vd., que las facturas de este subcontratista no se paraban, con independencia o no de su contenido y de su falta de comprobación por parte de HIASA, dando, a pesar de ello su conformidad a las facturas que este Subcontratista. Era el único montador con el que se actuaba de esta manera.

- Nunca fueron devueltas ninguna factura de Señalizaciones Valle S.A. fuere cual fuere su importe y sin que las mismas -en contra de la pauta y norma de conducta con montadoras- precisaran de la conformidad de ningún Jefe de Obra de HIASA, con lo que no controlaba ni cotejaba los metros lineales facturaos por dicho Subcontratista a HIASA con los metros posteriormente facturados por esta a su cliente final.

- Así mismo y en contra de lo sucedido con cualquier otro subcontratista a montador se permitía, a SEÑALIZACIONES VALLE SA, facturar por adelantado y sin comprobación alguna por su parte de los metros lineales instalados.

Estas practicas de gestión totalmente irregulares autorizadas, conocidas y permitidas por VD; totalmente alejadas de la buena fe, diligencia y confianza depositada por la empresa por el cargo desempeñado por Vd., no solo son contrarias al Código de conducta existente en la empresa y conocido por Vd, sino que denotan un incumplimiento muy grave y culpable - teniendo en consideración además el importante perjuicio económico causado a la empresa - de las obligaciones concretas a su puesto de trabajo y de las reglas de la buena fe y diligencia que deben presidir todo contrato de trabajo.

Siendo por tanto la conducta narrada tipificada como falta MUY GRAVE en el apartado d) del Art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el apartado c) del Art. 52 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias vigente y aplicable en la empresa HIASA, y prevista la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO que ahora se le comunica de conformidad con lo establecido igualmente en los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 54, apartado c) del citado Convenio Colectivo, se pone en su conocimiento la decisión de la Dirección de la empresa, significándole que dicho despido tendrá efectos desde el día de la fecha de esta comunicación.

Sin otro particular, le rogamos firme una copia de esta notificación a los efectos delejar constancia de su recepción.

Atentamente.'

17º.- Ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se tramitaron los autos nº 113/2011, sobre cesión ilegal de trabajadores, seguidos a instancia de D. Herminio frente a la empresa Hierros y Aplanaciones S.A. (HIASA) y la empresa Traselnor S.L.. En el acto del juicio se practicó la prueba de interrogatorio de parte, interviniendo D. Herminio en representación de la empresa HIASA. En los citados autos se dictó sentencia desestimando la demanda.

18º.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado el cargo de representantes de los trabajadores.

19º.- Los demandantes presentaron las correspondientes papeletas de conciliación el día 1 de marzo de 2012 y el acto de conciliación celebrado el 16 de marzo de 2012 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Horacio frente a la empresa HIERROS Y APLANACIONES S.A., debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato del demandante acordada por la empresa demandada con efectos al 9 de febrero de 2012, imponiendo a la demandada la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle la indemnización de 295.669,08 euros en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 231,44 euros, con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Herminio frente a la empresa HIERROS Y APLANACIONES S.A., debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato del demandante acordada por la empresa demandada con efectos al 9 de febrero de 2012, imponiendo a la demanda la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días de la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle la indemnización de 765.876,72 euros, en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 599,51 euros, con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de HIERROS Y APLANACIONES, S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de setiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha de efectos 9 de febrero de 2012 la empresa demandada Hierros y Aplanaciones S.A. (HIASA), despidió a su director general comercial Herminio y a Horacio , oficial administrativo de segunda, en virtud de sendas comunicaciones escritas en las que se detallaban los hechos imputados, sustancialmente iguales, merecedores de la máxima sanción de despido por constituir transgresión de la buena fe contractual muy grave y culpable. Ambos despedidos impugnaron la decisión empresarial extintiva, el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés acordó la acumulación de sus demandas, celebró el correspondiente juicio, y el 25 de mayo del año en curso dictó sentencia declarando improcedentes las decisiones extintivas impugnadas con las consecuencias derivadas de tal declaración.

Disconforme con esa resolución, interpuso la empleadora condenada recurso de suplicación solicitando que las decisiones extintivas sean declaradas procedentes o, al menos, que se aminoren las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia, en los términos y por las razones expuestas en el escrito de formalización.

SEGUNDO.-El recurso de la empresa comienza con cinco motivos en los que, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la empleadora la revisión del relato histórico de la sentencia y, más concretamente, de los ordinales primero, segundo, tercero, quinto, sexto , séptimo y octavo.

El intento revisor que afecta al hecho probado tercero, y como consecuencia del mismo, al primero y segundo, viene sustentado en los documentos obrantes a los folios 116 a 199 (caja primera), 76 a 92 y 93 a 113 de los autos, proponiendo la siguiente redacción:

'TERCERO.- A D. Herminio le era abonada fuera de nómina la cantidad de 3.000 euros mensuales en concepto de incentivos de producción. A finales de cada año, y por el mismo concepto de incentivos de producción, han venido percibiendo una cantidad de la empresa demandada al margen de los importes que figuran en la nómina, y en concreto D. Herminio en los años 2008, 2009 y 2010 ha sido de 50.000 euros y D. Horacio el importe de 3.000 euros.

En el año 2011, ninguno de los dos demandantes recibió, por este concepto de incentivos anuales, cantidad alguna a finales de año.'

Subordinadas al éxito de la precitada modificación, propone sustituir la cantidad recogida en los hechos primero y segundo por el concepto de salario diario en los términos que a continuación se recogen:

PRIMERO.-'... y un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 220,48 euros, equivalente a un salario anual de 80.476,94 euros.'

SEGUNDO.- '...y un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 460,27 euros, equivalente a un salario anual de 168.000 euros.'

La recurrente interesa asimismo que, con el apoyo del documento obrante a los folios 497 a 513 (caja primera), se adicione el hecho probado séptimo el texto que detalla en el escrito de recurso sobre las facultades otorgadas el 25 de junio de 2009 mediante poder especial a D. Herminio por D. Jorge , consejero-delegado de la empresa en esa fecha, limitando sus facultades de comprar, vender, enajenar, permutar bienes muebles por el precio y condiciones libremente determinados por él a casos que no superen la cuantía de 30.050,61 euros , límite que también se estableció para la celebración de contratos, de opción de compra, de transportes, seguro y, sobre todo de suministro y arrendamiento de obra o empresa , enumerando también las facultades que , dentro del poder financiero, podía ejercer de forma mancomunada o solidaria con Don Teofilo .

La siguiente propuesta revisora afecta al ordinal sexto del relato fáctico, para el que propone una redacción alternativa en los siguientes términos, con apoyo en el contenido de los documentos numerados como 1 a 3, 4 a 32, 32 a 40, 41 a 100 y 101 a 108 de la caja número 2:

'SEXTO.- D. Herminio fue nombrado Consejero -Secretario del Consejo de Administración de la entidad Hierros y Aplanaciones S.A. en la Junta General de la Sociedad celebrada el día 5 de setiembre de 1994, y manteniendo el cargo de Secretario del Consejo de Administración hasta la celebración de la Junta General de la Sociedad de fecha 17 de junio de 2009, en la que fue cesado como Secretario del Consejo de Administración.'

Propone igualmente variar el hecho probado séptimo para darle el contenido que a continuación se señala, fundado en los documentos obrantes a los folios 505 a 508 de la caja número 5 de las actuaciones:

'SEPTIMO.- Durante la relación laboral de D. Herminio con la empresa demandada, firmó, en ejercicio de las facultades conferidas, contratos de trabajo con los trabajadores y cartas de despido. El no fijaba los salarios de los trabajadores, si bien desde agosto de 1984 y hasta el despido ha tenido facultades para ello.'

El capítulo del recurso destinado a la revisión de los hechos probados finaliza con la solicitud de modificación del octavo en el que, con base en el contenido de los folios 109 a 122 de la caja número 2, 1 a 166 y 225 a 398 de la caja número 5 y 393 de la número 1, pretende sustituir el contenido del primer párrafo por otro alternativo y añadir un último, ambos del siguiente tenor:

'OCTAVO.- Los contratos celebrados con Señalizaciones Viales Valle S.A. eran firmados por D. Herminio , en nombre y representación de Hierros y Aplanaciones S.A., quien gestionaba directamente el negocio de barrera metálica y asumía la responsabilidad de todas las obras realizadas por Señalizaciones Viales Valle S.A., dando instrucciones directas a D. Horacio sobre las incidencias y problemas de facturación que hubiera con este subcontratista, a pesar de depender directamente el Sr. Horacio de D. Juan Manuel , como responsable del Departamento Comercial , pues en la práctica diaria, de quien dependía directamente era del Director General Comercial D. Herminio .

...Si bien estas cláusulas contractuales contenidas en los contratos firmados por D. Herminio , en cuanto al procedimiento de medición, facturación, forma de pago y retenciones y garantías, eran transcritas de forma idéntica en los contratos con otros subcontratistas, era únicamente Señalizaciones Viales Valle S.A. el que tenía unos procedimientos diferentes en estas materias a los establecidos contractualmente.'

Para abordar el múltiple intento revisor debemos de partir de los artículos 193. b ) y 196. 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica respecto a este motivo de Suplicación, de la que deriva la siguiente doctrina general:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación con detalle, en su caso, del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193. b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no se transforman por ello en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

A). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

B). Los hechos notorios y los conformes.

C). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

D).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

E). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Según tales presupuestos, se ha de rechazar la modificación pretendida para el ordinal tercero y, en consecuencia, la de los dos anteriores supeditadas a ella.

Y ello, no solo por basarse en un ingente número de documentos (76 a 95 y 116 a 199) que supondría en la práctica una valoración global de una gran parte de la prueba inadmisible en un recurso extraordinario como el de suplicación, sino porque la mayoría de ellos no son idóneos a los fines pretendidos, por ser meras copias de listados o recibos- muchos manuscritos e ilegibles- sin firma o sello de quien se haga responsable de su contenido. Pero es que además, en el fundamento sexto de la sentencia explica la juzgadora de instancia razonada y detalladamente el porqué de su convicción acerca del percibo por los trabajadores de cantidades fuera de nómina de forma habitual y continuada y en las cuantías que señala, haciendo referencia tanto a documentos (listados) como a las declaraciones efectuadas en el plenario por quien desempeña el cargo de director económico financiero en la empresa.

Sin virtualidad la referencia atinente al contenido del poder especial de 25 de junio de 2009 que en el quinto de los hechos probados se pretende adicionar, al resultar completamente intranscendente para la resolución del litigio, dada la suficiencia y extensión de la redacción actual que contiene las facultades otorgadas a D. Herminio en los poderes de mayo de 1984 y octubre de 2009, que se da por reproducido, con detalle bastante para resolver lo debatido.

Igualmente intrascendentes y superfluas resultan las redacciones alternativas propuestas para los ordinales sexto y séptimo con base, también, en un gran número de documentos, la mayoría copias, y otros (505-508 caja 5) cuya firma, ilegible, se atribuye a D. Herminio .

La misma suerte adversa, y por similares razones, merece la adición que intenta incorporar al hecho probado octavo basada en documentos que no contienen una suficiencia probatoria de la que se desprenda claramente la modificación pretendida y el error de la juzgadora sin tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Insistir nuevamente en que acceder a lo solicitado significaría nueva valoración probatoria en un recurso de naturaleza cuasicasacional, suplantando a la Magistrada «a quo» que fundamentó adecuadamente su conclusión valorativa ejerciendo la función, que le viene normativamente atribuida por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y cuya conclusión imparcial y objetiva ha de prevalecer sobre la absolutamente interesada de la recurrente.

TERCERO.-Tras los motivos dedicados a las premisas fácticas, la empresa recurrente procede a la censura jurídica de la sentencia de instancia, mediante otros tres formulados sucesivamente, acogidos al cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social . El primero y el tercero son comunes a los dos trabajadores mientras que el segundo se refiere únicamente a D. Herminio .

Se denuncia inicialmente que la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 54. d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 52 c ) y 54 c) del Convenio Colectivo para el sector del metal del Principado de Asturias.

Insiste la recurrente en que el comportamiento de los accionantes constituyó una grave quebrantamiento de la buena fe y la lealtad a la empresa, sancionable con el despido que no puede justificarse por la dilatación en el tiempo de un procedimiento irregular respecto a ese cliente concreto ni por el conocimiento o tolerancia empresarial toda vez que , los órganos de administración de la empresa desconocían que tal práctica atípica suponía una absoluta negligencia y falta de control mínimo que provocó, al menos durante el periodo investigado, importantes perjuicios económicos.

Para defender la medida extintiva respecto del Sr. Herminio , pone el acento en su condición de director general comercial y en el control directo del mismo sobre todas las operaciones comerciales con la empresa Señalizaciones Viales Valle S.A. Justifica la sanción del otro trabajador, oficial administrativo de segunda, en su función de encargado en exclusiva del proceso denominado 'cierre de obra' en todas las realizadas por la empresa antedicha, conducta que en modo alguno puede justificarse por el deber de obediencia a un superior jerárquico del que - por cierto - no dependía funcionalmente, porque la obediencia debida no sirve para amparar notorias irregularidades derivadas de órdenes ilegales.

CUARTO.-Para que un despido disciplinario sea procedente debe haberse acreditado que el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, siempre en relación con aquellas concretas conductas que fueron objeto de imputación y hayan quedado acreditadas ( arts. 54-1 y 55-4 ET ).

El legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe ( Art. 7-1 CC ). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio ( Art. 1258 CC ).

En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual ( arts. 5-d y 20-2 ET ) y así lo corrobora el hecho de que su trasgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual ( Art. 54-2-d ET ).

La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991) y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( sentencias de 22 de mayo de 1986 , 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 ) «...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...», o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 ) en un criterio «...impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común».

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el Art. 54-1 ET . Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 , pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

QUINTO.-La respuesta al motivo exige partir del inalterado relato fáctico de la resolución combatida que en sus hechos probados undécimo y duodécimo deja sentado que las operaciones comerciales de la empresa demandada con Señalizaciones Viales Valle S.A. se desarrollaron, desde el principio, de un modo distinto del seguido con otras contratistas, y que ese trato peculiar era sobradamente conocido en la empresa demandada (hecho decimocuarto).

Con tales presupuestos, la Magistrada 'a quo' razonó que no se daban los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios para justificar las decisiones extintivas que, por ello, declaró improcedentes y la Sala solo puede compartir su decisión pues no es ilógica, errónea o arbitraria, sino plenamente ajustada a derecho y a las circunstancias del caso.

Así, no existen datos en la sentencia de los que quepa deducir que el Sr. Herminio fuera quien decidió que las operaciones comerciales con la empresa Señalizaciones Viales Valle S.A. se realizaran en tales términos; tampoco consta que hubiera desobedecido órdenes o instrucciones al respecto, ni que hubiera sido recriminado o desautorizado su proceder por los órganos de administración y gestión de la empresa.

La empresa recurrente aduce que solo una manifiesta negligencia por falta del mínimo y elemental control por parte de los despedidos de los trabajos realizados por Señalizaciones Viales Valle S.A. posibilitó el desfase entre los metros lineales facturados y los realmente instalados, argumentos que no resultan de recibo.

En efecto, solo el mas absoluto desinterés y dejación de funciones podría explicar que los accionistas y propietarios de la empresa desconocieran la diferente práctica que, desde el principio y durante un dilatado periodo de tiempo, rigió sus transacciones con la mercantil Señalizaciones Viales Valle S.A, tildando ahora el procedimiento de 'irregular' y gravemente perjudicial para sus intereses sin acreditar, siquiera mínimamente, un perjuicio (económico o de otro tipo) para la empresa o sus propietarios.

En este marco, no parece justificado exigir a ningún empleado -aún con el puesto de director general comercial- el desempeño de sus funciones con un método que la dirección de la empresa no se ocupó de implantar y controlar de forma adecuada y diligente.

Faltan elementos de hecho indicadores del comportamiento desleal y abusivo en la actuación de unos trabajadores con mas de treinta años de prestación de servicios para la empresa, en términos que justifiquen la imposición de la máxima sanción disciplinaria cuando ni siquiera se aduce, y mucho menos se prueba, la búsqueda u obtención de un provecho propio.

Conservan, por ello, todo su valor argumental los razonamientos de la sentencia de instancia referidos a los incumplimientos imputados, y son certeras sus conclusiones favorables a la improcedencia del despido, consecuencia jurídica ineludible ante los hechos declarados probados.

SEXTO.-El siguiente motivo de censura jurídica afecta únicamente a D. Herminio y se concreta en la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.2 y 9.2 y 3 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en cuatro sentencias que detalla en el escrito de formalización del recurso.

Aduce, resumidamente, que la relación laboral ordinaria o común del accionante se transformó en especial de alta dirección en agosto de 1984, fecha en la que le fueron reconocidos poderes y facultades generales, manteniendo tal naturaleza, al menos, hasta el 25 de junio de 2009 fecha en que se estableció el ejercicio mancomunado de algunas y se fijaron límites cuantitativos que no tenía con anterioridad. Lo que tiene una evidente trascendencia, si se mantiene la calificación de improcedencia del despido, para calcular la indemnización derivada de esa declaración que debe excluir el período de prestación de servicios mediante relación especial de alta dirección.

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1.382/1.985 , se concierta con 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

El contrato de alta dirección ha sido configurado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 4 de junio de 1.999 (RJ 1999, 5067), declarando que 'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad».

Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 ( RJ 1990 , 205) , 12 de septiembre de 1.990 ( RJ 1990, 6998), 2 de enero de 1.991 (RJ 1991, 43 ) y 22 de abril de 1.997 ( RJ 1997, 3492)).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 » ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.990 )

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) Estatuto de los Trabajadores , «concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( sentencias de 13 de marzo de 1.990 (RJ 1990, 2065 ) y 11 de junio de 1.990 (RJ 1990, 5050)).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral de personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 y 21 de enero de 1.991 (RJ 1991, 65).

En conclusión la relación laboral de alta dirección requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional); 2º) la actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad (requisito jerárquico); y 3º) los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo).

Por otro lado, una tan reiterada doctrina jurisprudencial que excusa la cita de concretos ejemplos, señala que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes, por lo que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no queda a su libre disposición sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas

SEPTIMO.-Lo que realmente interesa, pues, es la existencia de una efectiva atribución de facultades de dirección, así como del poder empresarial de decisión ( sentencia de 13.11.1991 [RJ 1991, 8219]) que en el presente caso, no cabe duda que concurre a la vista de la amplitud de los poderes conferidos al director general comercial en agosto de 1984, en los ámbitos de producción, financiero y de gestión de recursos humanos, con capacidad para vincular a la sociedad con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

En efecto, al Sr. Herminio le fueron atribuidas facultades para nombrar y separar comisionistas, empleados y obreros, fijar sus atribuciones y deberes, su sueldo y haberes; para dirigir e inspeccionar la marcha de la sociedad organizando y reglamentando sus servicios; para contratar y autorizar actos, obligaciones y contratos sobre cualquier clase de bienes muebles y derechos con las condiciones que estime convenientes; y para firmar toda clase de talones bancarios, contratar, liquidar y cobrar cuentas, concurrir a subastas o concursos, reclamar, oponerse, transigir y desistir de toda clase de acciones, recurrir y desistir de los recursos (Hecho Probado Quinto).

Tales poderes integran un amplio espectro implicando capacidad para intervenir en el tráfico jurídico en nombre de la empresa con facultades de disposición patrimonial, con carácter general y no en parcelas concretas y específicas facultándole para intervenir no solo en la parte estrictamente económica o de representación de la empresa, sino también en el control de los recursos humanos. Situación que se mantuvo hasta el momento del despido, pese a las eventuales restricciones que hayan podido producirse en el año 2009.

En efecto, la novación no se presume y como resulta del último párrafo del ordinal quinto, sas limitaciones se inscriben en un proceso de reorganización empresarial (desvinculación de D. Valeriano como Presidente de la Compañía y nombramiento de D. Jorge como representante del Consejero Delegado, persona jurídica Corporación Gestamp SL) que, en cualquier caso, no interfiere en la directa o inmediata vinculación del interesado a las directrices del Consejo de Administración.

No enerva esa conclusión la existencia de algún tipo de limitación cuantitativa, ya que de otro modo el alto cargo no sería ya tal, sino auténtico órgano de gobierno de la sociedad, susceptible de comprometer no ya los objetivos de la empresa, sino su destino y subsistencia. Y tampoco lo hace el hecho de compartir responsabilidades con D. Teofilo , designado como director financiero, con quien debía actuar mancomunada y conjuntamente, en determinadas materias porque tal circunstancia no es más que una medida de seguridad para la empresa y, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 13.11.1991 , «la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (Art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido». Procede estimar, en estos concretos términos, el motivo de censura jurídica con la trascendencia que mas adelante se señalará en cuanto a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

OCTAVO.-El último de los motivos de recurso destinado a la crítica jurídica se formula con carácter subsidiario, y denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Transitoria 5ª del RDL 272012, apartado 2, en relación con el artículo 9, apartados 2 y 3 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1985 y 28 de junio de 2002 .

Aduce, en síntesis, que el salario que ha de regir las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido es el realmente percibido en ese momento y que en el año anterior a la fecha en que se produjo el aquí enjuiciado, los trabajadores despedidos no percibieron cantidad alguna en concepto de incentivo de producción, ni la reclamaron; que los incentivos que cobraron en anualidades anteriores no tenían carácter puntual, ni habitual sino que estaban vinculados a la producción y la valoración del desempeño por la compañía y, de hecho, la cuantía no era siempre la misma.

En cuanto al periodo de prestación de servicios a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización del Sr. Herminio , entiende que solo podrían computarse catorce años porque, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial detallada en el escrito de formalización, debe excluirse el periodo en que la relación laboral tuvo carácter especial o de alta dirección.

La censura jurídica está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo (RTCT 1985/ 6429 y RTCT 1985/ 6534) y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada. Situación concurrente en el supuesto que aquí se examina teniendo en cuenta que no ha sido desvirtuada la premisa en que la juzgadora basa el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda, esto es, que los trabajadores venían percibiendo de forma habitual y continuada ,fuera de nómina , las cantidades que constan en el ordinal tercero del relato fáctico.

Con tal presupuesto, y no habiendo acreditado la empresa recurrente que el cobro de esas cantidades estuviera supeditado a circunstancias subjetivas relacionadas con el cumplimiento de precisos objetivos o resultados económicos, es evidente el acierto de la Juzgadora 'a quo' al considerar que su falta de abono durante el año 2011 obedeció al inicio en octubre del expediente que culminó en los despidos, lo que no empece para su inclusión en el salario día determinante de las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia de las decisiones extintivas.

Lo expuesto determina la plena corrección de lo resuelto en la sentencia recurrida respecto del Sr. Horacio . No así en cuanto a D. Herminio , pues la declaración de improcedencia del despido en un vínculo especial de alta dirección conlleva ciertas peculiaridades derivadas, precisamente, de esa singularidad.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 15-3-1989 [ RJ 1989, 2414], 9-10-1989 [ RJ 1989, 7137], 12-2-1990 [ RJ 1990, 894], 26-2-1990 [ RJ 1990,1230], 6-3-1991 , 12-3-1993 [ RJ 1993, 2410], 4-1-1999 [ RJ 1999, 801], 8-11-1999 [RJ 1999, 8519], etc.) establece la inexistencia, de salarios de tramitación argumentando, en síntesis, lo siguiente: A) La ordenación específicamente laboral de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el Real Decreto 1382/1985, rigiéndose en lo restante por la autonomía de la voluntad y por la legislación civil y mercantil (Art. 3 del Real Decreto). B) La regulación del desistimiento y del despido disciplinario en su Art. 11 no contiene previsión alguna de indemnización de salarios de tramitación, ni remisión expresa al Art. 56 ET , por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable. C) La relación de trabajo de alta dirección es una relación singular, dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales son la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y el apartamiento del régimen común de condena a readmisión; caracteres todos ellos que apuntan en la misma dirección de excluir para este personal la indemnización de salarios de tramitación.

La indemnización que le corresponde es de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades, que es la establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , en defecto de pacto especial lo que, aplicando el módulo salarial de 599,51 euros día, determina un importe de 218.822 euros y, de conformidad con lo dispuesto en el número 3 de dicho precepto legal, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la indemnización o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo 2 de ese artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso formulado por la empresa Hierros y Aplicaciones S.A. (HIASA) frente a la sentencia dictada el 25 de mayo de 2011 en autos seguidos en el Juzgado de lo Social nº dos de los de Avilés a instancia de D. Horacio y D. Herminio contra aquella en materia de despido. Revocamos la sentencia de instancia respecto a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido de D. Herminio a quien corresponde una indemnización de 218.822 euros, sin salarios de tramitación, acordando ambas partes si se produce la readmisión o el abono de la indemnización económica, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas y confirmamos íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma a la Agencia Tributaria a los efectos oportunos.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.