Sentencia Social Nº 73/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 860/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00073/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104126

402250

RECURSO SUPLICACION 0000860 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001249 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRETE/S D/ña Onesimo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido

________________________________________________

En Albacete, a veintidós de enero de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 73 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 860/14 ,sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, formalizado por la representación de Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 17-10-2013 , en los autos número 1249/12, siendo recurrido FOGASA y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Luisa Mª Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDOla Demanda rectora de las presentes actuaciones interpuesta por D. Onesimo , asistido por el Letrado D. Ginés Rubio López, contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), representado y asistido por la Letrada Dª. María Dolores Sánchez Navarro en sustitución del Abogado del Estado, debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO:Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- El Actor, D. Onesimo , con DNI NUM000 , prestó servicios para UNITRAME TARAZONA, SCL, con más de 25 trabajadores y dedicada a la actividad de montaje de armazones y estructuras metálicas, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, siendo objeto de Despido Objetivo con fecha de efectos de 17/11/2010 correspondiéndole una indemnización a razón de 20 días de salario por año de servicio, ascendente a la cuantía de 18.756,00 €, despido que no fue impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.- Con fecha 01/08/2011 D. Onesimo solicitó al FOGASA el 40% de la indemnización (7.502,40 €) correspondiente a Despido Objetivo del que fue objeto en fecha 17/11/2010 por parte de la empresa UNITRAME TARAZONA, SCL, siéndole notificada con fecha 19/12/2011 Resolución del Secretario General del FOGASA de fecha 23/11/2011 por la que se deniega el reconocimiento de la prestación de garantía salarial 'al haber procedido la empresa a contratar nuevamente al mismo trabajador para el mismo puesto de trabajo, al amparo del art. 52.c) del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, procede denegar las prestaciones solicitadas dado que se ha obrado de forma fraudulenta al no quedar objetivamente acreditada la necesidad del m encimando despido'.

TERCERO.- Con fecha 24/08/2012 el Actor interpone Reclamación Previa a la vía jurisdiccional social, siendo desestimada por Resolución de fecha 06/09/2012 (fecha salida).

CUARTO.- Con fecha 23/11/2012 se emite Resolución por el SEPE declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 298,20 €, correspondiente al período comprendido entre el 24/02/2012 a 14/03/2012.

QUINTO.- Según documental obrante en actuaciones, se han llevado a cabo por UNITRAME TARAZONA, SCL, los siguientes despidos, altas y bajas:

TRABAJADOR DESPIDO ( art. 52.c ET ) F. ALTA F. BAJA

30/09/201028/12/2010(*) 27/02/11

Gines

(*)Ofc. 3ª Espc. Eventual circunstancias producción, tiempo completo) 28/03/11 02/02/12

Marcelino 30/09/10 09/03/11 02/02/12

30/09/10 28/12/10 (*) 27/02/11

28/03/11 02/02/12

06/04/11 17/02/12

Roman

(*)Ofc. 3ª Espc.

Eventual circunstancias producción, tiempo completo) 08/06/12 26/10/12

Jose Carlos 08/10/10

Juan Alberto 08/10/10

17/11/10

Onesimo 01/06/11

28/12/10 27/02/11

28/03/11 09/03/12

11/06/12 26/10/12

20/11/12 19/12/12

Claudio

Ofc. 3ª Espc. 09/09/2013

25/01/11(*) 02/02/12

Faustino

(*)Ofc. 3ª Espc.

Eventual circunstancias producción, tiempo completo) 23/09/2013

Indalecio 26/04/11 11/11/11

Maximo 19/05/11 01/06/11

25/01/11(*) 31/10/11

Serafin

(*)Ofc. 3ª Espc.

Eventual circunstancias producción, tiempo completo) 08/11/2011 30/11/11

Luis Manuel 24/04/11 11/11/11

Alejandro 17/12/10 (50%)

SEXTO.- Con fecha 17/12/2010 la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud de Albacete emite Resolución autorizando la cesación con carácter definitivo de las relaciones laborales de 4 socios trabajadores (D. Cirilo , D. Ezequiel , D. Ignacio y D. Mario ) y la reducción de la jornada de trabajo en un 50% por un periodo de 6 meses, con 6 socios trabajadores (D. Simón , D. Luis Angel , D. Adrian , D. Braulio , D. Eloy y D. Gustavo ) y 1 trabajador por cuenta ajena (D. Alejandro ), pasando a realizar horario de 08:30 h oras a 13:00 horas de lunes a viernes, alegando causas económicas y de producción, en virtud de Acta de la Asamblea General Universal y Extraordinaria de la Cooperativa de fecha 16/11/2010.

SÉPTIMO.- Según documental obrante en actuaciones, los socios trabajadores resultan ser los siguientes:

NOMBRE F. ALTA F. BAJA

Cirilo 01/01/03 17/12/10

Ezequiel 01/01/03 17/12/10

Ignacio 01/01/03 17/12/10

Mario 01/01/03 17/12/10

Simón 01/01/03 17/12/10 (50%)

Adrian 01/01/03 17/12/10 (50%)

Braulio 01/01/07 17/12/10 (50%)

Luis Angel 01/01/03 17/12/10 (50%)

Eloy 01/01/03 17/12/10 (50%)

Gustavo 01/01/03 17/12/10 (50%)

Onesimo 01/06/11

OCTAVO.- Según Acta de Sesión del Consejo Rector de la Entidad Cooperativa UNITRAME TARAZONA, SCL, de fecha 30/05/2011, a la vista de la solicitud formulada por el hoy Actor, D. Onesimo , se acuerda admitir al citado como socio trabajador de pleno derecho de la Cooperativa, a partir del 01/06/2011 y aportando la cantidad de 58.000 € en dos plazos, con categoría profesional de administrativo.

NOVENO.- Con fecha posterior a la presentación de la Demanda, en concreto en fecha 7/02/2013 la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud de Albacete emite Resolución en contestación a solicitud instada por UNITRAME TARAZONA, SCL en fecha 10/01/2013, acordando declarar en situación legal de desempleo a los socios trabajadores D. Simón , D. Luis Angel , D. Onesimo , D. Adrian , D. Braulio , D. Jose Augusto y D. Gustavo de la Sociedad Cooperativa laboral UNITRAME TARAZONA, al haber reducido su jornada habitual de trabajo en un 43,75% por un período de 12 meses (1 año), con efectos desde la fecha de la Resolución, pasando a realizar un horario de 22,5 horas semanales, de lunes a viernes de 08:30 h oras a 13:00 horas, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de 20/01/2013.

DÉCIMO.- Constan en actuaciones nóminas del trabajador correspondientes a los meses de septiembre a noviembre de 2010, carta de despido, Vida Laboral expedida con fecha 03/05/2011, TC2 meses de septiembre a noviembre/2011, Acta de Sesión del Consejo rector de la Entidad Cooperativa UNITRAME TARAZONA, SCL, de fecha 30/05/2011, dándose todo ello íntegramente por reproducido.

TERCERO:Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 17-10-13 por la que desestimaba la demanda presentada en reclamación de cantidad frente al FOGASA. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso dedicado a la revisión fáctica, se contienen dos peticiones de modificación de los ordinales primero y octavo de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar respectivamente el grupo de cotización en el que se encontraba incluido antes del despido objetivo, y el que se le atribuyó tras su admisión como socio trabajador. Tal pretensión debe rechazarse por su completa inutilidad, ya que el grupo de cotización solo pone de manifiesto los límites cuantitativos de la retribución percibida en cada momento, pero nada sobre la eventual categoría o las funciones desempeñadas, que es lo único que en su caso resultaría determinante para la decisión del caso.

TERCERO: Por último se intenta la revisión jurídica, invocando la infracción de los arts. 51.1 , 52 c/ 53.1 b/ y 33.8 del ET, en relación al 2.2 y concordantes del RD 505/1985 de marzo. La correcta decisión del motivo así planteado hace necesario un breve resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso.

En lo sustancial y por lo que ahora interesa, el demandante venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'Unitrame Tarazona SCL', como auxiliar administrativo, hasta que se le comunicó su despido objetivo con efectos de 17-11-10. A pesar de la mención de la sentencia de instancia, quizás por error, a que la empresa contaba con más de 25 trabajadores, la contraria realidad no se ha cuestionado en el proceso, de manera que el interesado solicitó el 1-8-11 el abono por parte del FOGASA del 40% de la indemnización procedente a su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en la redacción del art. 33.8 del ET vigente en aquel momento y aplicable al caso.

El Fondo demandado denegó el pago al constar que con posterioridad a la citada extinción, el interesado volvió a vincularse a la empresa con categoría de administrativo y desempeñando las mismas funciones, con efectos de 1-6-11, aunque en este caso como socio trabajador, aportando 58.000 € en dos plazos.

Es cierto que, como se relata en la sentencia de instancia, la empresa había obtenido autorización administrativa el 17-12-10 para el cese de 4 socios trabajadores y la reducción de la jornada de trabajo en un 50% por seis meses para otros 6 socios y 1 trabajador, y que más tarde el 7-2-13 se reconoció en situación legal de desempleo a 7 socios, incluido el demandante, por la reducción de sus jornadas en un 43,75% durante un año, en virtud de decisión adoptada en Asamblea General Extraordinaria de 20-1-13.

Lo anterior pone de manifiesto la existencia de dificultades económicas sostenidas en el tiempo, pero las mismas no son suficientes para determinar la valoración en el caso, en cuanto lo determinante es más bien si partiendo de tal situación, se produjo en efecto la amortización del puesto de trabajo, para lo cual por cierto no es necesario dilucidad si se ha producido o no un eventual fraude, sino simplemente si concurrían en efecto las condiciones precisas, o eran posibles otras medidas, incluida la mera suspensión temporal de la relación laboral.

En realidad un asunto muy similar al que ahora nos ocupa, ha sido ya resuelto por la STS de 10-12-13 (rec. 3002/12 ), en la que se decía lo siguiente:

' Para dar respuesta al motivo conviene comenzar precisando que no estamos ante un problema de fraude de ley. Éste constituye una modalidad de fraude, que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma (la denominada norma de cobertura) que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma. Aquí no estamos ante una vulneración que aparezca amparada formalmente en una norma de cobertura que, sin embargo, entra en colisión con un principio del ordenamiento. Por el contrario, se trata simplemente del cumplimiento, a efectos de la prestación directa del FOGASA en el pago de las indemnizaciones, del requisito de que se haya producido en realidad el supuesto de hecho determinante de la procedencia de un despido de los previstos legalmente y que la legislación entonces vigente vinculaba a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo. Hasta cierto punto puede decirse que es irrelevante que haya existido o no fraude en el sentido de engaño en los despidos y las conciliaciones, pues, por encima de la intención de las partes, lo que importa es si ese requisito se ha cumplido o no.

Lo que se debate, por tanto, es el cumplimiento de una de las exigencias que para la prestación pública establece elart. 33.8 del ET , que, a su vez, está en función de otro norma -el art. 52.c) del ET -, que define la extinción del contrato de trabajo por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por las causas previstas en el art. 51.1 del mismo texto legal . La norma no impone ningún reconocimiento u homologación oficial de la extinción, por lo que la carta de despido, el acta de conciliación aceptando aquél y el recibo de la liquidación practicada han de estimarse suficientes para acceder a la prestación directa del Fondo. De ahí que, en principio, hay que entender que en supuestos de normalidad la existencia de un despido por causa objetiva podría quedar acreditada por el acta de conciliación a que se refiere el hecho probado tercero.

Ahora bien, el acta de conciliación, en cuanta constituye un negocio jurídico entre terceros, no vincula al organismo público demandado, por lo que esa vinculación puede excluirse ante la existencia de hechos susceptibles de llevar a la conclusión de que no ha existido realmente la extinción del contrato, la amortización del puesto de trabajo o la causa legalmente prevista para aquélla y esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de las nuevas contrataciones que se han producido tras el despido. No obstante, el efecto extintivo parece haberse producido, pues así lo han acordado las partes y ha transcurrido además un lapso temporal relevante desde el despido -enero de 2010- a la primera contratación -mayo o junio de 2010-, pero resulta cuestionable que se haya producido una efectiva amortización de los puestos de trabajo y de que ésta responda a una de las causas que la ley prevé a estos efectos.

En efecto, estamos ante unas contrataciones que comienzan a los pocos meses del despido, que se extienden durante amplios periodos de tiempo y que en dos casos no habían terminado en el momento en que finalizó el periodo anterior al de la sentencia de instancia; sentencia que indica, como hemos visto, que 'no consta la baja en la fecha actual'.

Es cierto que la amortización del puesto de trabajo puede ser objeto de una interpretación amplia que alcance a la necesidad de eliminar un vínculo indefinido y estable para sustituirlo por otro temporal, discontinuo o a tiempo parcial, pero en este caso no estaríamos propiamente ante un despido, sino ante una novación del contrato que -extintiva o modificativa- quedaría fuera del art. 33.8 ET . Por otra parte, las series contractuales que se abren en mayo o junio de 2010 no se ajustan a los límites de la eventualidad y tampoco se acredita que se hayan celebrado nuevos contratos de trabajo discontinuo.

También es cierto, como dice la parte recurrente, que no hay que excluir que, tras un despido por las causas del art. 51.1 ET , se produzca una nueva contratación de los trabajadores despedidos si cambia la situación de la empresa. Es ésta una eventualidad que suele pactarse incluso en los denominados compromisos de recolocación. Pero en el presente caso las nuevas contrataciones se producen en un periodo relativamente breve y no se ha acreditado ningún cambio de situación, ni ningún compromiso de esta clase. Más bien parece, a la vista de la evolución posterior, que se estaba ante una coyuntura que hubiera podido determinar una suspensión de los contratos más que una extinción de los mismos.

Se alega que la carga de la prueba del fraude correspondía al Fondo de Garantía Salarial, pero ya se ha dicho que no estamos ante un fraude de ley, sino ante el incumplimiento de un requisito para el acceso a la prestación indemnizatoria del Fondo. Para enjuiciar ese incumplimiento tampoco es necesario partir de la existencia de un fraude simple en las conciliaciones, pues basta que objetivamente lo pactado no responda al supuesto que legalmente corresponde para acceder al pago del 40% con cargo al Fondo. La carga de la prueba de la existencia de ese requisito la tiene quien solicita el reembolso del 40% de la indemnización, pues estamos ante un hecho constitutivo de su pretensión. Normalmente bastaría con la conciliación, pero, acreditadas por el Fondo las circunstancias que cuestionan la concurrencia del requisito, corresponde a la empresa, conforme a los números 2 y 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de los hechos que determinan su existencia, así como, en su caso, el cambio de las circunstancias que han podido justificar las nuevas contrataciones y el alcance de éstas'.

Solo queda por decir que en el supuesto resuelto por el TS también se extinguieron las relaciones laborales de varios trabajadores que luego volvieron a ser contratados, en lapsos temporales igualmente similares al que ahora se considera. En efecto, en nuestro caso la diferencia temporal fue de seis meses y medio, mientras que en caso del Alto Tribunal, mediaron sendos lapsos de entre cuatro meses a cinco meses y algunos días. En consecuencia, también en este caso como en aquel podemos concluir en que no existían razones objetivas para amortizar el puesto de trabajo, sino más bien para aplicar una suspensión de la relación laboral, como por cierto ya se venía haciendo con socios trabadores y trabajadores de la empresa.

La consecuencia de lo anterior es que la negativa del FOGASA al abono de la cantidad reclamada se muestra plenamente ajustada a derecho, y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, procede la confirmación de su decisión, con correlativo rechazo del recurso presentado.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Onesimo contra la sentencia dictada el 17-10-13 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0860 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintisiete de enero de dos mil quince. Doy fe.