Sentencia Social Nº 73/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2269/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2269/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/011291

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0011291

SENTENCIA Nº: 73/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASESORIA INTEGRAL MEATEGI S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Manuel frente a FOGASA y ASESORIA INTEGRAL MEATEGI S. A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Manuel , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicio por cuenta y órdenes de la mercantil ASESORIA INTEGRAL MEATEGUI S.L., con categoría profesional de asesor fiscal, una antigüedad de 2 de enero de 2.008 y salario bruto mensual, incluida parte proporcional de pagas extras de 2.470,54 euros. El trabajador prestaba servicios a media jornada, pasando a desarrollar jornada completa a partir de julio de 2.014.

SEGUNDO.- En virtud de comunicación fechada a 4/11/2014 que aportada en el acto del Juicio se da por íntegramente reproducida, la mercantil procedía al despido objetivo del trabajador por causas económicas, con efectos al 18/11/2014, fijando para aquél una indemnización de 5.326,44 euros

TERCERO.- Se ha celebrado el acto previo de Conciliación con fecha 04/12/2014 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vizcaya, con el resultado de Sin Avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar en su petición subsidiaria la demandaformulada por D. Manuel frente a ASESORIA INTEGRAL MEATEGUI S.L. y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboralcon efectos al 18/11/2014acordada la mercantil y en su consecuencia debo condenar y condeno esta empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre su readmisión, o el abono de una indemnizaciónde 22.823,73 euros ¿ de la que debe descontarse la indemnización ya entregada al trabajador por el pretendido presente despido objetivo-, y, en caso de optar por la readmisión,a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 18/11/2014, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 81,22 euros/ día.

Por último, procede absolveral FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia en su pretensión subsidiaria la demanda por despido presentada por D. Manuel frente a Asesoría Integral Meategui SL con ocasión de que en fecha 4.11.2014 le fue comunicado su despido objetivo por causas económicas con efectos desde el 18.11.2014, de tal forma que se declara su improcedencia con las consecuencias legalmente previstas por considerarse que concurre error inexcusable en la indemnización puesta a disposición, así como que, en cualquier caso, tampoco se han acreditado debidamente las causas económicas alegadas para proceder a la extinción comunicada, por la representación letrada de la empresa demandada se interpone recurso de suplicación dirigido a combatir con examen del derecho aplicado las causas desestimatorias señaladas. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El recurso se compone de dos motivos que se plantean por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Por tal entenderemos el art. 193 a) de la LRJS que, visto el contenido denunciado, erróneamente se invoca en el primer motivo. El segundo motivo, que no hace referencia a ninguno de los apartados del citado precepto, también se entiende que actúa por dicha vía procesal.

A) En el primero de ellos se denuncia la infracción de los arts. 52 , 51.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores . Tras señalar que la comunicación escrita entregada al actor cumplía con todos los requisitos legalmente previstos, viene a decir, a pesar de reconocer que hubo un cálculo erróneo en la indemnización puesta a disposición, que fue excusable y sin que mediara mala fe porque, debido a que prestó sus servicios para la empresa a media jornada durante más de siete años y con jornada completa solo durante los últimos cuatro meses, inicialmente el cálculo se hizo de forma prorrateada y sin tener en cuenta su salario al momento de producirse la extinción laboral, procediendo a subsanarlo la empresa cuando tuvo conciencia de su equivocación con ofrecimiento de la diferencia tanto en los actos de conciliación celebrados en vía administrativa y judicial como en el propio acto de la vista, negándose en todo caso a recibirlo el demandante.

Pues bien, sin que haya constancia en las actas de los actos conciliatorios referidos que la demandada hiciera el mencionado ofrecimiento complementario con el objeto de subsanar un previo defecto de cálculo, hemos de partir de que el art. 53.1.b) de la LRJS exige que la puesta a disposición de la indemnización al trabajador se haga de forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, si bien admite que, cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c) del ET con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización aludida, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

El requisito anterior ha sido perfilado por la doctrina jurisprudencial, puntualizando ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 ; rcud 6290/2003 y 5470/2004 ) que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese. Y respecto de la carga de tal prueba dice el Tribunal Supremo que 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del artículo 217 de la LEC .

Pero sin que en este caso se plantee una situación iliquidez, y debiendo examinarse si la indemnización de 5.326,44 euros puesta a disposición del trabajador -frente a la de 11.235,88 euros que le hubiera correspondido si el cálculo se hubiera efectuado correctamente- constituye un error inexcusable o no, esta Sala, siguiendo las directrices marcadas por el Tribunal Supremo, ha venido señalando (entre otras, en las sentencias dictadas en los recursos nº 1736/14 , 2021/14 y 2496/14 ) que el error excusable no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección' - art. 1266 del Código Civil -. Si así fuera, es palmariamente innecesaria la precisión de la LRJS, art. 122.3 , y, sobre todo, está de más toda referencia a su excusabilidad, pues dicho error ya lo es por su propia naturaleza además de por la previsión civil mencionada. Por tanto, dicho error es el que se produce aún a pesar de haberse empleado la necesaria diligencia. A la hora de precisar este último concepto, bien puede acudirse a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' - art. 1903 del Código Civil -; en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica si con el error se incurre en culpa lata. Se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; más que de un problema de formación de la voluntad ( TS 11-10-2006 ).

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquellos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. En esta misma línea de delimitación negativa, concurre la inexcusabilidad, desde el punto de vista de la doctrina laboralista, cuando la divergencia se produce maliciosamente, o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, es decir, cuando quien lo padece ha podido y debido desvanecerlo, empleando una diligencia normal. Con todo, el criterio de la buena fe es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación de esta norma ( TS 24-10-2006). Enlazando con lo anterior, la sentencia del TS de 15-04-2011, rec. 3726/2010 , nos recuerda que estamos en presencia de un error excusable, cuando concurre: '...una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización debida...'.

Como dijimos al resolver el resolver el recurso de suplicación nº 1089/2013, siguiendo la STS de 16.4.2013 (rcud 1437/2012 ), el Alto Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable. Así, la STS de 1-10-07, RCUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto; la STS 4-10-06, RCUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas; la STS 14-9-10, RCUD 3199/09 , en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación; la STS 15-4-11, RCUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa; la STS 16-5-11, RCUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba; la STS 23-12-11, RCUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente; la STS 20-6-12, RCUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.

Como vemos, la casuística que ha determinado el reconocimiento de un error inexcusable ha sido muy variado, pero el error de cálculo de la empresa en este caso, ignorando al fijar la indemnización el salario correspondiente a la jornada completa desarrollada por el actor cuando se procedió a la extinción de su contrato de trabajo, supone un error inexcusable, sobre todo teniendo en cuenta lo abultado de la diferencia resultante (lo que supuso un ofrecimiento de menos de la mitad de lo adeudado) y la actividad de asesoría desarrollada por la demandada (con el consiguiente conocimiento sobre la materia).

B) Aunque el razonamiento anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia recurrida, añadiremos en relación a la denuncia formulada en el motivo segundo (infracción del art. 51.1 del ET por haber quedado acreditadas documentalmente las circunstancias económicas motivadoras manifestadas en la carta de despido) que, careciendo la comunicación extintiva entregada del detalle sobre la negativa situación económica padecida que ahora se alude en el recurso, y que, aún referenciada en el mismo en relación a la documental aportada, tampoco se ha buscado su reflejo entre los hechos probados por la vía revisoria facilitada por el art. 193 b) de la LRJS , esta Sala, a falta de mayores elementos, no puede sino confirmar las consideraciones contempladas en la sentencia impugnada sobre la deficiencia probatoria de las causas motivadoras del despido.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Asesoría Integral Meategui SL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictada el 11 de junio de 2015 en los autos nº 1105/2014 sobre despido, seguidos a instancia de D. Manuel contra la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2269/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2269/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.