Sentencia SOCIAL Nº 73/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2521/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000412

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002521 /2016MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000198 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, Eufrasia

ABOGADO/A:MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Laureano

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002521 /2016, formalizado por el/la CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, contra la sentencia número 460 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000198 /2015, seguidos a instancia de Eufrasia frente a CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, Laureano , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eufrasia presentó demanda contra CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, Laureano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 460 /15, de fecha catorce de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Eufrasia , con DNI núm: NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral fijo de Xunta de Galicia, con categoría profesional reconocida de auxiliar de Enfermería, (Grupo IV, Cat.003)

SEGUNDO. - El 25/11/2008 se dictó sentencia, en cuyo fallo se dice textualmente: «Que estimando sustancialmente la demanda deducida por D Eufrasia contra la CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONES PÚBLICAS E XUSTIZA, XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la adscripción temporal por motivos de salud en puesto vacante a determinar conforme queda dicho en el fundamento de derecho único, párrafo tercero.».

En aquellos autos, entre otros hechos, resultó probado que:

- D Eufrasia [ ... ]solicitó en fecha 04/03/2008 adscripción temporal por causas de salud, solicitud que le fue desestimada por resolución de 26/06/2008, previo informe médico de empresa de fecha 29/04/2008 desaconsejando dicha adscripcion, y de la Comisión Paritaria que entendió el 18/06/2008 que no era posible emitir informe favorable teniendo en cuenta que el médico de empresa no aconseja la adscripción temporal.

- La demandante aportó al expediente administrativo los informes siguientes:

a) informe de traumatólogo especialista del Sergas de fecha 13/02/2008 con diagnóstico de protusiones discales C5-C6 y C6- C7, radiculopatia motora crónica C6-C7, y protusión discal L4- LS, y recomendación de evitar la carga, torsión y contragolpe de la columna.

b) informe médico cabecera Sergas de 03/03/2008 en el que se refiere en relación a la demandante los mismos diagnósticos, relación con la actividad laboral, así como la contraindicación de levantar pesos.

También resultó probado, al respecto de la prestación de servicios de Auxiliar de Enfermería en el centro de trabajo Residencia de Maiores de Ferrol, ocupándose la demandante de residentes asistidos (encamados, en silla de ruedas) , que tiene que prestar asistencia en tareas elementales (vestirse, aseo, levantarse...)

TERCERO.- En ejecución de dicha Sentencia instada por la demandante se comunicó que desde el mes de Abril de 2010 permaneció adscrita por motivos de salud al puesto de trabajo de la Consellería de Traballo, en el centro CEE, ahora Terra de Ferrol, código ED.C99.40.901.15350.164, COIDADORA AUXILIAR.

En fecha 28 de Febrero de 2011 el puesto de trabajo que ocupaba la demandante fue amortizado y la misma se reincorporó a su puesto anterior, puesto de trabajo en la Residencia Mixta de Mayores de Ferrol, reiterando desde entonces la trabajadora su petición a la Consellería a fin de que le fuese asignado otro puesto de trabajo en cumplimiento de la referida Sentencia.

CUARTO.- Por Auto de fecha 29/05/2014 se resolvió, tras reapertura del procedimiento de ejecución de sentencia, requerir a la CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, RELACIONES INSTITUCIONALES y FUNCIÓN PÚBLICA, para que procediera a la adscripción de la ejecutante al puesto de trabajo del centro de trabajo de la Xunta de Galicia 'Terra de Ferrol' con código del puesto ED.C99.40.901.15350.162, con categoría de cuidador nocturno o a cualquier otro que cumpla con los requisitos del estado de salud de la ejecutante».

QUINTO.- En escrito de fecha 02/07/2014 remitido a este Juzgado por la Dirección Xeral de la Función Pública se comunica que: «con data do 1 de xullo de 2014 a Dirección Xeral da Función Pública resolveu adscribir temporalmente por causas de saúde a Eufrasia no posto de traballo con posto NUM001 no CEE 'Terras de Ferrol' dependente de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universítaría ... ».

«O posto código NUM002 , ao que se fa¡ referencia no Autos do xulgado do Social número 1 de Ferrol está a ser ocupado por persoal laboral fixo en adscrición temporal..».

Este puesto código NUM002 está cubierto por D. Laureano , personal laboral fijo, del que tomó posesión el 01/11/2013 por adscripción temporal.

En la relación de puestos de trabajo el puesto NUM002 cuidador auxiliar tiene reconocido nocturnidad. (el puesto NUM001 no tiene nocturnidad)

La demandante no llegó a tomar posesión de este puesto sino que continua en el puesto NUM001 , continuando la prestación de servicios en su centro de origen, y formuló incidente de ejecución, al respecto del cual por Auto de 10/07/2015, se acordó: «resolver la cuestión incidental planteada estimando la inadecuación de procedimiento opuesta por la parte ejecutada en este trámite incidental, remitiendo en consecuencia a la parte ejecutante al procedimiento declarativo ordinario correspondiente.».

SEXTO.- En certificado de aptitud médico laboral de la demandante, emitido por servicio de vigilancia de la Salud, Mugatra, referido a fecha 21/06/2011, fue valorada como apta con restricciones para el puesto de trabajo de auxiliar de enfermería Residencia da 3ª Idade de Ferrol, -protocolo de vigilancia de la salud referido a la manipulación de cargas y posturas forzadas-, y con comentarios restricción sobreesfuerzos y cargas importantes a nivel de cintura lumbodorsal y cervical de flexión.

SÉPTIMO.- Con fecha de 01/10/2014 se emitió informe por la Dirección de la Residencia Mixta de Maiores relativo a la situación activa de la demandante, donde, entre otros extremos, se expresaba que: « ... 3.- A súa quenda de traballo está suxeta a turnicidade (mañá-tarde e noite) ainda que fai cambios de turnos voluntarios con compañeiros/as coa finalidade de non trallabar nas noites.

OCTAVO.- Por la dirección del C.E.E. Terra de Ferrol se emitieron informes con el siguiente contenido:

-informe con fecha de 21/10/2014:

«O Centro de E.E. 'Terra de Ferrol' centro catalogado como de alto risco ten escolarizados 64 alumnos/as en réxime de externado e internado, atendido por diverso persoal en turnos de mañá, tarde, fin de semana ou noite.

A idade do alumnado está comprendida entre 3 e 21 anos e as necesidades específicas que se atopan no centro son:

1. Dificultades de aprendizaxe de dous tipos: Evolutivas (Perceptivas, motrices, atencionais, mnemónicas e verbais) e Académicas (dislexia, disortografia, discalculia e disgrafia).

2. Discapacidade intelectual (Lixeira, media, severa e profunda).

3. Discapacidades emocionais, afectivas e sociais ( Psicosis Infantil, Trastorno Autista, problemas de comportamento, trastornos de conduta, indaptación social . . .

4. Discapacidade sensorial (Visual e Auditiva).

5. Discapacidade motora (parálise cerebral, plexías e paresias de membros superiores, inferiores, outros . . . )

6. Afeccións orgánicas e enfermidades crónicas coma diabetes, epilepsia .

Predominando o alumnado con trastornos de conducta que requiren unha atención moi especial polos altercados e desaxustes que presentan.

O persoal de atención directa co alumnado son os mes tres para a labora, educativa e os coidadores para todas as necesidades que presenten.

O horario do coidador na súa vida diaria é de 7:30/15:00;14:30/22:00 mañá e tarde rotatorios en número de 8 por turno e atención ós fins de semana. Polas noites en horario de 22:00/7:30. Estes coidadores cobran plus de nocturnidade.

Traballando 3 coidadores/as en días alternos, atendendo a 26 internos. O internado ten unha capacidade de 30 alumnos. O alumnado polas noites o seu horario de acostarse é entre as 21:00 e 22:00 horas permanecendo algúns días algún grupo de alumnos maiores ou ben vendo un partido de fútbol, lendo ou escoitando música sendo xeralmente alumnado con trastornos de conduta que son os que predominan no internado. Na súa maioria o alumnado ten que tomar medicamentos o que supón unha vixiancia máis precisa.

As Funcións desempeñadas polos coidadores nocturnos son:

1. Vixiancia constante co control de todo o que sucede.

2. Axudar ós/ás alumnos a realizar as actividades como aseo, levantalos, control esfinteres, acudir ó baño, todo o que non poden facer por si mesmos.

3. Cambios posturais en alumnado en cadeira de rodas, habendo varios.

4. Cambio de cueiros.

5. Atención ao alumnado que presenta doenzas pola noite ou está baixo tratamento de febre

6. Atender ó servicio de noite en canto a:

6.1. Control de toda alteración física que se presente. 6.2. Atención a calquera emerxencia con salda ao hospital quedando só 2 coidadores ao cargo do resto do alumnado.

6.3. Atención a cal quera emerxencia como evacuación do internado.

6.4. Tarefas de vixilancia no tempo anterior e posterior a acostarse.

7. Axudar ós alumnos nos seus desprazamentos pois algúns teñen problemas de mobilidade.

8.Observación e seguimento das conductas do neno/a anotándoas e dando traslado de elas ola responsable correspondente. 9.Asistir ás reunión correspondentes aportando datos para o seguimento do neno/a.

L0.Responsabilidade no coidado, vixilancia e atención no traballo realizado na unidade de internado nocturno por ausencia dos Educadores.

O Centro en horario nocturno ten un alto risco polas características do alumnado, e o persoal estar en número reducido, precisando esta situación nocturna unha dedicación absoluta e cunha carga de traballo que a pesar de estar os alumnos durmindo conleva uns riscos determinados.

En horario diurno cambian las circunstancia pois hai máis persoal, recursos, medios (tamen contamos con vixilante de seguridade), enfermería podendo a organización repartir as cargas de traballo e atención en función do persoal deses momentos. Polas noites non se pode.

O Centro ten feíto o Plan de Autorprotección coas valoracions corresponden tes».

-informe con fecha de 23/09/2015:

«Neste centro están escolarizados alumnos/as con diferentes necesidades educativas especiais derivadas tanto de discapacidade como de trastornos graves de conduta, atendidos no seu horario nocturno por coi dadores nocturnos (xúntanse funcións), o que conleva que xurdan de xeito imprevisible e en calquer momento constantes alteracións de comport amento, agresíóns físicas, crise de ansiedade, cadros psicótícos, nas cales é preciso intervir, o que supón un esforzo físico.

En canto á carga física de dito posto destacan:

Bipedestación prolongada:

Lesións dorsolumbares ao adoptar posturas incorrectas na asistencia aos alumnos.

No posto realízanse tarefas de axuda na movilización que implican accións de levantar, baixar, soster, desplazar, estirar ou empurrar ao alumno con diferentes discapacídades e trastornos.

Todos esto con problemas añadidos como a resistencia, comportamento negativista/oposicionista ou a realización de movementos inesperados por parte do alumno.

Levantar e deitar ao alumno na cama.

Empuxe de alumnos en cadeíra de rodas, de ser o caso.

Tareas de cambio de cueiros, mudar camas, axuda no aseo etc

Posibilidade de que a movilización de persoas pode provocar lesións, principalmente nas costas (lumbalxias, hernias discais, etc ... ) e tamén sobrecargas en brazos e mans. Factor organizacional:

Na quenda de noite no internado con capacidade para 30 nenos só traballan 3 coidadores en días alternos, que no caso de producirse baixas, permisos, etc teñen que vir substitutos, prodúcese unha inestabilidad en dito posto.

No posto de coidador obsérvanse numerosas sítuacións que dan lugar a posturas forzadas: flexións de tronco e brazos ao atender a alumnos/as encamados/as ou ao facer as camas, de ser o caso.

Alcanzar elementos ou persoas ubicados en lugares de difícil alcance e/con obstáculos intermedios.

Permanencia de pé durante moitas horas da noite en tarefas de vixilancia e coidado dos nenos que están nos cuartos.

O posto de coidador nocturno no centro CEE Terra de Ferrol ten unha alta esixencia postural e de manipulación manual de cargas (axuda aos alumnos a incorporarse e nas súas tarefas de hixiene básicas), un alto nivel de responsabílidade xa que implica proporcionar atención no coidado e asistencia de nenos deficientes, con discapacidades motoras e psíquicas, que posibilita a xeración de estrés, burnout, etc . . . nos traballadores que desempeñan o posto, ademáis ten o agravante de ser un traballo nocturno (entre as 22.00 e as 7.30 da mañá) que conleva para o traballador riscos de alteracións alimenticias, do sono, da súa vida social e familiar e do seu ritmo bíolóxíco.

Todo elo segundo valoración do posto do traballo (Prevención de riscos laboráis, avaliacion de riscos'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente y en los términos de los que se efiere el fundamento de derecho único la demanda Dª Eufrasia contra la CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONES PUBLICAS E XUSTIZA, XUNTA DE GALICIA, y contra D. Laureano , debo declarar y declaro el derecho de la demandante a su adscripción temporal a puesto adecuado a sus condicionantes de salud, condenando a la CONSELLERIA a estar y pasar por esta declaración y a la referida adscripción; con absolución del codemandado.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia, siendo impugnado de contrario por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando el derecho de la parte demandante a su adscripción temporal a un puesto adecuado a sus condicionantes de salud, y condenando a la Consellería demandada a estar y pasar por esta declaración y a la referida adscripción, con absolución del trabajador codemandado.

La Consellería codemandada recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda, o subsidiariamente se declare que resulta conforme a derecho la adscripción al puesto determinado en la resolución de 1-7-14.

La parte actora impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La administración recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se revise el hecho probado quinto, párrafo quinto, de tal forma que donde dice 'la demandante no llegó a tomar posesión de este puesto sino que continúa en el puesto NUM001 , continuando la prestación de servicios en su puesto de origen...'se sustituya por 'la demandante no llegó a tomar posesión de este puesto sino que continúa en el puesto NUM001 , continuando la prestación de servicios en el centro de origen...'. Se invoca a tal efecto el documento al folio 10 de la documental de la Xunta de Galicia. Se indica que se trata de un error del magistrado de instancia, como se puede observar de la propia fundamentación jurídica, donde consta que el puesto del que no se tomó posesión fue el ofrecido nº NUM001 .

La parte impugnante señala que tal revisión es intrascendente a los efectos de la estimación del recurso, y que por ello debe desestimarse.

Se acoge tal revisión fáctica, sin perjuicio de que ello no haya de llevar la estimación del recurso. En tal sentido, se observa que se ha producido un error material manifiesto del juzgador de instancia a la hora de transcribir el código del puesto en el que continúa la actora, al recoger el código del puesto al que no se incorporó. El código correcto resulta del documento invocado por la recurrente, presentado ante la Xunta por la propia parte demandante. En este sentido, no podemos olvidar que más allá de una revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS , con el art. 214.3 LEC los errores materiales manifiestos, que es lo aquí acontecido a la vista de la contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, pueden ser corregidos en cualquier momento.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La administración recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 82.3 ET en cuanto a la fuerza vinculante de los convenios colectivos. El art. 20.1 ET en relación a las facultades de dirección y organización del empresario. El art. 7.4 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia en tanto que no regula la adscripción temporal por motivos de salud. E igualmente por indebida aplicación el art. 25 LPRL y el art. 7.4 b) del IV Convenio.

Se argumenta por el Letrado de la Xunta, en primer lugar, que dado que el V Convenio colectivo, a diferencia del IV Convenio, no regula la adscripción temporal por motivos de salud, sino sólo la definitiva en caso de incapacidad permanente total, no puede reconocerse el derecho a tal adscripción temporal por carecer de base o fundamento en la norma convencional. En segundo lugar, se argumenta que en todo caso el puesto de trabajo 163 del centro Terra de Ferrol al que se adscribía a la actora en la resolución de 2-7-14 era acorde con los problemas de salud de la demandante.

La parte impugnante se opone a tal motivo de recurso, invocando en esencia, como la resolución recurrida, el art. 25 LPRL como sustento normativo de su pretensión.

Se desestima el recurso, no se aprecia la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

(1) Es cierto, y lo recoge también la sentencia recurrida, que en el V Convenio sólo se prevé en el art. 7.4 la adscripción definitiva en caso de incapacidad permanente total, situación en que la parte actora no se encuentra.

(2) Pero no puede olvidarse que la sentencia de instancia no hace aplicación de ese art. 7.4 del V Convenio, ni tampoco del precepto del IV Convenio que sí preveía la adscripción temporal. Y es que la norma convencional a la que habría que acudir sería, en su caso, el V Convenio a la vista de que la resolución de la Xunta controvertida fue dictada en julio de 2014 hecho probado quinto, pero, como dijimos, tal V Convenio no prevé la adscripción por motivos de salud para quien no tiene reconocida una incapacidad permanente total.

(3) Ahora bien, la sentencia de instancia, lo que señala es que aunque no exista previsión convencional, ello no exime a la administración de aplicar los preceptos de carácter necesario recogidos en normas con rango de ley, como el art. 25 LPRL , en el que funda el derecho de la actora a la adscripción a un puesto de trabajo compatible con su salud, adscripción que se califica como temporal, lo que es acorde con que no consta que las limitaciones de la parte actora tengan carácter permanente por el momento.

Tal criterio e interpretación es además ajustada, a lo mantenido por esta misma Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 27 de junio de 2013 (rec: 5632/2010 ), donde ya se señaló:

'La sentencia de instancia desestima la petición de la recurrente -se declare su derecho a ser cambiada a un puesto de trabajo compatible con su situación médica- con el argumento de que la petición se formula cuando ya está vigente el V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia cuyo artículo 7.4.b), a diferencia del correlativo existente en el Convenio Colectivo Único anterior, ya no contempla la adscripción temporal a un determinado puesto de trabajo por motivos de salud, sino que contempla una cobertura que se entiende definitiva y para aquellos trabajadores que hubieran sido declarados en situación de incapacidad permanente total, situación que no se da en el caso de autos, por lo que entiende que la petición de la trabajadora carece de amparo a la vista de la regulación del V Convenio.

Este argumento por sí solo no puede ser estimado, y ello porque como correctamente señala la recurrente, el contenido del art. 25 LPRL , ha de primar sobre la ausencia de previsión de Convenio, lo que supone que ante el silencio de éste no se puede negar el derecho de la protección de la salud de todo trabajador y el correlativo deber empresarial de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales tal como se desprende de los art. 14 y 15 Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus concordantes, preceptos que suponen el desarrollo de la previsión constitucional del derecho del trabajador a la protección de la salud laboral ( art. 40.2 y 43.1 y 2 CE ), así como de numerosos Convenios Colectivos de la OIT y Directivas comunitarias sobre el tema. La obligación contenida en el art. 14 LPRL se trata de una obligación genérica compleja que se concreta en un haz de específicas obligaciones (evitar el riesgos - arts. 4.7 , 14 y 15 LPRL -; evaluar y planificar la acción preventiva - arts. 15 , 16 y 23 LPRL -; proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y medios de protección adecuados - art. 17 LPRL -; información, consulta y participación de los trabajadores - arts. 18 y 33 a 39 LPRL -; proporcionar formación a los trabajadores - art. 19 LPRL -; adoptar las medidas necesarias en caso de emergencia - art. 20 LPRL -; elaborar un plan de emergencia - art. 21 LPRL -; adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores; vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores - art. 22 LPRL -; de documentación - art. 23 LPRL -; protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos - art. 25.1 LPRL -). Es también una obligación de medio y no de resultado; de contenido variable; de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección; y sin que el costo de la protección laboral pueda recaer sobre los trabajadores.

Y tal obligación legal, así como las manifestaciones y desarrollo de la misma, puede ser mejorada por Convenio Colectivo, pero no puede ser obviada, por lo que, como antes indicamos, el hecho de que el V Convenio del Personal Laboral para la Xunta de Galicia no contemple la movilidad funcional temporal por motivos de salud, no puede evitar que la misma igualmente se otorgue pero al amparo del art. 25 LPRL que es norma de rango superior a la convencional y que ha de ser respetada.

Y en concreto, el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que 'El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. [...] Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos [...] ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'. La consecuencia de tal norma es el derecho del trabajador a ser adscrito temporalmente a un puesto de trabajo compatible con su salud, derecho que dependerá, única y exclusivamente, de la relación de causa-efecto entre el proceso patológico y el puesto desempeñado...'

Por tanto, el art. 25 LPRL obliga a la empleadora, aquí la administración demandada, a la adscripción temporal de la actora a un puesto de trabajo compatible con sus problemas de salud.

(4) Por otro lado, el juzgador de instancia sí resuelve en el primer párrafo del fundamento jurídico sexto que ni el puesto de trabajo de cuidadora auxiliar del CEE Terras de Ferrol que termina con la numeración NUM002 cuya adscripción pretendía la demandante, ni el puesto de cuidadora auxiliar en el mismo centro que termina con la numeración NUM001 que propone la administración demandada son acordes y adecuados al estado de salud de la actora. Y por ello estima la demanda sin concretar el puesto de trabajo a adscribir a la demandante.

Discute por lo demás la recurrente que el puesto por ella propuesto sí es acorde a la situación de salud de la actora. Pero no compartimos tal afirmación, en coherencia con lo resuelto en la instancia. Por un lado, el hecho probado octavo deja bien claro que en el CEE Terra de Ferrol los puestos de trabajo de cuidador/a son de alta exigencia física, señalándose así que existe riesgo de agresiones físicas, lesiones dorsolumbares por adopción de posturas incorrectas; así como que se realizan tareas de ayuda en la movilización que implican levantar, bajar, sostener, desplazar, estimar, empujar a alumnos con distintas discapacidades y trastornos, añadiéndose a ello problemas como la resistencia, oposición o movimientos inesperados por parte de tales alumnos. Además se señala que existe posibilidad de que la movilización de personas pueda provocar lesiones, lumbalgias, hernias discales, etc.

A ello se añade que la parte actora según el hecho probado sexto tiene reconocida médicamente la restricción para sobresfuerzos y cargas importantes a nivel de cintura lumbodorsal y cervical de flexión hecho probado sexto.

Por tanto, a la vista de tales restricciones determinadas médicamente, y puestas en relación con los puestos de trabajo y las características expuestas, entendemos que la parte actora no puede desempeñar los puestos antes citados sin riesgo para su salud, tal y como se entendió en la instancia.

Por todo ello, se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 14 de diciembre de 2015, dictada en los autos nº 198/2015 seguidos a instancia de Dª. Eufrasia , y siendo también parte demandada D. Laureano . Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.-Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.