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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3310/2018 de 27 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 27 de Diciembre de 2018
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 73/2019
Núm. Cendoj: 15030340012018104328
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2018:6023
Núm. Roj: STSJ GAL 6023/2018
Resumen:
INCIDENTES DE EJECUCION
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002669
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0003310 /2018GA
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 198/2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Paula
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE FOZ(LUGO)
ABOGADO/A: VALENTIN LAGO GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3310/2018 interpuesto por Dª Paula , frente al Auto dictado por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo en el procedimiento EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES 198/2016
seguidos a instancia Dª Paula , contra el CONCELLO DE FOZ(LUGO), en INCIDENTES DE EJECUCIÓN. Ha
actuado como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA que expresa el parecer de la Sala.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
Antecedentes
PRIMERO: En este Juzgado se siguen las presentes actuaciones de Ejecución de la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2016 dictada por la Sala del TSJ de Galicia-que revoca la de fecha 8 de abril de 2016 dictada en los autos 878/2015 de este juzgado frente al Concello de Foz.
SEGUNDO: En fecha 6 de febrero de 2018 se despachó orden general de ejecución a favor de Da Paula frente al Concello de Foz por la suma de 33.665,45 euros de principal, de la que 20.017,80 euros corresponden a salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la de readmisión, y 4.647,65 euros a diferencias salariales.
Por Decreto de fecha 6 de febrero de 2018 se requirió al Concello de Foz a fin de que en el plazo de un mes diera cumplimiento a la sentencia dictada. Por parte del Concello se interpuso recurso de reposición frente al mentado auto despachando ejecución, por los motivos que son deber en su escrito de recurso. Frente a dicho recurso la parte ejecutante formuló oposición.
Por providencia de fecha 8 de junio de 2018 se requirió al SPEE información relativa las prestaciones de desempleo satisfechas a Dª Paula en el periodo de devengo de salarios de tramitación (de 10 de octubre de 2015 a 1 de febrero de 2017), así como al Concello de Burela sobre los salarios satisfechos a la misma en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2015 al 16 de noviembre de 2016.
TERCERO: En fecha 4 de julio de 2018 se dictó auto, por el juzgado de lo social de referencia, resolviendo recurso de reposición, que obra en autos y se tiene aquí por reproducido y que posibilita el presente recurso de suplicación.
Fundamentos
PRIMERO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente, en dos motivos de suplicación, infracción del art 24.1 de la Constitución Española, y del art 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, y art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 241.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y Jurisprudencia que los interpreta. Alegando en apretada esencia, que la demandada tiene la carga de probar lo percibido por el trabajador en otra empresa, y que nada se alegó por esta ni en el plenario, ni en ninguno de los recursos interpuestos, y que tampoco se aportó prueba, por el demandado en la fase de ejecución, no debiendo admitirse la prueba aportada en ejecución, por el juzgador, sin intervención de la ejecutada, solicitando que como máximo se aplique la regla del descuento del SMI, dando así adecuada respuesta a quien actúa sin la más mínima previsión y sin asumir carga procesal alguna.
Procedemos a resolver conjuntamente los dos motivos de recurso, por su íntima conexión, y adelantando que tal como se plantea el recurso merece ser desestimado. Y ello con base en los siguientes argumentos: Señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de abril de 2007 (RJ 2007, 3540) (rec.1254/2006), con cita de la de 1 de marzo de 2004, que los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios... Son por tanto válidos los argumentos dados por las sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4284) y 13 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3907). En esta última se indica que la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria (o si se quiere compensatoria de los salarios dejados de percibir) pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente'.
Y respecto a la carga probatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2010 (RJ 2010, 7584) (rec. 4207/2009), con cita de la anterior de 31 de enero de 1996 (rec. 1307/95) (RJ 1996, 490), establece 'que.....si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un periodo coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta las orientaciones que la jurisprudencia reciente establece, aunque con las necesarias cautelas, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral'.
En tal sentido, también debemos aludir a la doctrina igualmente unificadora, plasmada en la STS de 10 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8488) (rec. 372/2007), a cuyo tenor: 'La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 31 de enero de 1996, en la que se ha establecido lo siguiente: 'El segundo punto de contradicción se refiere a la carga de la prueba de la percepción de los salarios cuando se ha acreditado la prestación de servicios, pero no el importe de lo percibido. La sentencia recurrida considera que en este caso ha de aplicarse el salario mínimo interprofesional, al no haberse probado los datos previos para aplicar imperativamente otro superior, mientras que la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Burgos estima que, aunque quedó acreditado que el trabajador permaneció empleado durante cierto tiempo, al no haberse probado por el empresario lo percibido en la segunda relación laboral, no debe practicarse ninguna deducción por este período'. (...) Pero precisamente la sentencia de la Sala acepta y así lo establece en su fallo y en su fundamento jurídico cuarto que en estos casos se deduzca la cantidad que resulte de aplicar el salario mínimo interprofesional y las correspondientes partes proporcionales de las pagas extraordinarias al período que se acredita como trabajado en otra empresa.
Y ello es así porque en los supuestos normales de prestación de trabajo la retribución no puede ser inferior a la del salario mínimo interprofesional en virtud de las normas imperativas de carácter general. Por ello, si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional'. Dicha sentencia continúa así: '(...) El artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir 'una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Es decir, como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación. En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo
Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 10 octubre 2007. (RJ 20078488), Es cierto, ...., que a la hora de valorar la prueba, ha de acudirse a las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo último apartado señala que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio', facilidad de acceso a la prueba a la que ya se aludía en la sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, haciendo referencia a 'orientaciones' de la reciente jurisprudencia. No podemos sino referirnos a la doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna 'como hemos declarado en la STC 227/199, fundamentos jurídico 5, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E [RCL 1978, 2836]) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 [ RTC 1987, 98], fundamento jurídico 3 y 14/1992 [RTC 1992, 14], fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 [RTC 1991, 227], fundamento jurídico 3)'.
Para una recta interpretación de la cuestión hay que partir de las disposiciones contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 56. 1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.
El precitado artículo 217, tras establecer en sus tres primeros apartados unas reglas generales sobre carga de la prueba y en el apartado cuarto las aplicables en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, dispone en su apartado 5 que tales normas son de aplicación siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
El artículo 56. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir 'una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
Es decir, tal como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación.
En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo
No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio'.
Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes.
Y esto es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto concreto de autos, en que el juez atemperando el rigor probatorio ha procedido a requerir al Concello de Burela, para que remitiese información sobre la prestación de servicios del ejecutante y la cuantía de las retribuciones percibidas. Acordado, durante la tramitación del recurso de reposición interpuesto contra el auto despachando ejecución, por providencia, que no ha sido recurrida, de 8 de junio de 2018, requerir al Concello de Burela, para informe sobre los salarios satisfechos a la misma en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2015 al 16 de noviembre de 2016. Por lo que no precede estimar las pretensiones del recurrente.
SEGUNDO: Reafirmando lo anterior, la doctrina de los TSJ han mantenido esta misma solución y así, el TSJ Madrid, secc. 6ª, S. 2-11-2000 (AS 2001, 605), examina un recurso de suplicación en que la empresa, como ocurre ahora, mantiene que en fase de ejecución de sentencia se puede concretar la cuantía de los salarios de tramitación practicando prueba sobre las cantidades percibidas en otro empleo para su descuento.
Apoya su decisión en la tesis mantenida en las sentencias de los TSJ de Aragón 16-6-1993 ( AS 1993, 2910), Valencia 28-7-1995 (AS 1995, 3028) y Cantabria 7-8-1996 (AS 1996, 2744) e, igualmente, remite a otros pronunciamientos suyos y de otras Secciones de dicho TSJ (SS. de 3-2-2000 recurso 5774/1999, 25-5-2000 recurso 1267/2000 y 18-6-1998 [AS 1998, 2715] rec. 2530/1998 de esta sección 6ª, y 24-2-2000 recurso 106/2000 de la sección 2ª). En apoyo de lo que resuelve cita la doctrina Jurisprudencial del TS transcribiendo que 'Como ha establecido esta Sala IV la concreción de si los salarios percibidos en la nueva colocación son superiores o inferiores, y el descuento de lo percibido o del salario mínimo si no se consigue demostrar la cuantía realmente percibida, son cuestiones que deben decidirse en ejecución de sentencia, como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 13-5-1991 (RJ 1991, 3907) y 27-2-1990 (RJ 1990, 1240) '.
En dichas resoluciones del Alto Tribunal, como transcribe la del TSJ a que nos referimos, se mantiene que 'Es propio de la fase de ejecución conocer de esta cuestión y ello no viola el art. 24 CE, que comprende el derecho a que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos -ni el art. 18.1 LOPJ, que se pronuncia de igual modo- pues, como afirma la S. 29 enero 1987 (RJ 1987, 175) de esta Sala, la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, más sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución como sienta la S. 29 enero 1987, antes citada -dictada en ejecución de sentencia declarativa de despido nulo-' ... 'lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso, del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido'; para concluir afirmando que 'en este caso la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, más sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución'; y que la 'tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes' ... 'dirección que igualmente sigue la S. 1 febrero 1988 (RJ 1988, 539) -también dictada en proceso declarativo de despido nulo-, en cuyo fallo se declara expresamente el descuento que, en cuanto al abono de salarios de tramitación, autoriza el art. 56.1.b) ET'.
Por todo ello, y en atención a lo expuesto, consideramos ajustada a derecho la resolución del juzgador de instancia, ratificando el auto recurrido en todos sus extremos. En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Paula , contra el auto de fecha 4/07/18, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, en autos de Ejecución Títulos Judiciales 198/16, confirmamos la resolución recurrida.Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.