Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 73/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1545/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 73/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100060
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:119
Núm. Roj: STSJ PV 119:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por doña
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta de inmediato esta sentencia.
Fundamentos
Al efecto plantea seis motivos de impugnación, de los que los cinco primeros enfoca por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y el último, por la vía de su apartado c.
Tal recurso es impugnado por aquella demandante, que se opone a esos cinco motivos y termina pedir que se desestime tal recurso y se confirme tal resolución.
1.- Criterios generales sobre los motivos enfocados por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
De la lectura de tal precepto se deduce que esta vía impone que haya una infracción procesal y además, que se haya generado indefensión por tal causa para acordar la nulidad de actuaciones.
Por tanto, no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente constatada, por sí misma implica necesariamente que se asocie a una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión y así se deduce de la literalidad del precepto. Por tanto, es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).
Y ni siquiera ello es suficiente para acordar una nulidad de actuaciones.
Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.
En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013):
Sobre tales premisas examinamos los cinco motivos de impugnación que la parte recurrente plantea por tal vía.
2.- Primer motivo de impugnación.
La parte recurrente considera que el Magistrado confecciona indebidamente los hechos probados de la sentencia recurrida y aduce la infracción del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, considerando que no debió entender que no se llevaba libro registro de jornada laboral en el bar que regentaba el recurrente, puesto que ello no fue objeto de debate, ni se alegaba en demanda, donde no se pedía se aportase el libro registro aludido.
La reclamación de cantidad tenía el contenido expuesto en el fundamento de derecho anterior y lo cierto es que - con independencia de que se dijese o no demanda- el Juzgado parte de que la empresa debiera tener un libro registro diario de jornada, partiendo del artículo 10 del artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo y que introdujo el vigente artículo 34, punto 9 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).
En realidad, en nuestro caso, no es sólo que esa la obligación ya se imponía por consecuencia de lo dispuesto en los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva de la Unión Europea 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del at 31, apartado 2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 2 y 16, apartado 3 de la Directiva 89/291/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tal y como fue interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de mayo de 2019 (asunto Deutsche Bank, S.A.E.) y que esta Sala ya venía considerando con anterioridad, por ejemplo, en sus sentencias de 26 de febrero y 2 de noviembre de 2016 ( recursos 85/2016 y 2004/2016) y tenía ese refrendo legal del artículo 34, punto 9 del Estatuto de los Trabajadores, sino que esa misma obligación legal deriva claramente de la literalidad del artículo 12, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que entre partes se había suscrito un contrato a tiempo parcial y ese precepto así venía imponiendo tal libo registro expresamente desde muchos años antes de aquella reforma legal del Estatuto de los Trabajadores.
Y en este contexto, lo que hace el Magistrado es considerar que, entre las dudas que le pueda ofrecer lo que como documental se presenta como documento número 2 de la demandante y número 4 de la demandada, opta por lo primero y ello porque la empresa tampoco consta que haya cumplido con aquella obligación legalmente prevista.
Por tanto, nos movemos en el ámbito de las reglas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Misma y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
Lo que hizo el Magistrado autor de la sentencia, fue aplicar el principio de facilidad probatoria allí dispuesto y entender que le hubiese sido fácil al demandado aportar aquel libro registro que tiene que llevar por Ley y no a la demandante probar una por una aquellas horas. Al no hacerlo el demandado, el Magistrado consideró que había de pechar con las consecuencias de ello, frente a la dificultad que se le presenta al trabajador de acreditar en forma aquella jornada que afirma realizar.
No se trata, pues, de que haya hecho uso de una alegación no expresada en la demanda o extremo no debatido en juicio, sino de ponderar una regla jurídica que puede apreciar, atendido lo previsto en el artículo 218, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sin que, por ello, se pueda decir que se incurre en incongruencia.
En efecto, tiene la jurisprudencia sostiene - sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2013 y 16 de diciembre de 2010 ( recursos 1048/2012 y 240/2009 )- que en la instancia social rige el principio 'da mihi factum et dabo tibi ius'.
A estos efectos, en nuestras previas sentencias de 15 de enero de 2019 y 10 de julio de 2018 ( recursos 2504/2018 y 1308/2018 ) dijimos
Por tanto, consideramos que ninguna infracción procesal cometió el Juzgador por aplicar la norma que regula la valoración de la carga de la prueba y en consecuencia, desestimamos el motivo.
3.- Segundo motivo de impugnación.
Con cita del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, la recurrente considera que no se puede hablar de 'documental' en relación a la reproducción en papel de las conversaciones de correo 'online' (whatsapp) que constan allí, realizando diversas tachas a tal prueba.
Tanto ese tipo de soporte de mensajes 'online' como el resto de pruebas que se hayan practicado pueden ser valoradas por el Juzgador a la hora de dictar sentencia, pues la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (artículo 97, punto 2 en relación con el indicado artículo 90) no fija límite alguno para en sentido restrictivo ni tampoco lo impone la subsidiaria de Enjuiciamiento Civil (artículo 218, punto 2).
De ahí que la persona que juzga el asunto en la instancia, pueda formarse la convicción en base a los mismos.
Cosa distinta es que, para revisar los hechos probados fijados en la instancia, la Ley restrinja los medios probatorios en el recurso de suplicación a la prueba documental y pericial ( artículo 193, apartado b y artículo 196 número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).
Incluso tratándose de los mensajes enviados por correo electrónico, la tradicional jurisprudencia consideraba que este tipo de transcripciones no podían ser entenderse técnicamente como documento, pero ello a los exclusivos efectos de reforma de hechos en suplicación laboral.
Este criterio ha sido cambiado muy recientemente. Muestra de la antigua doctrina, que consideraba que los medios de reproducción audiovisual y los soportes electrónicos eran medio de prueba de naturaleza autónoma y no propiamente documentos se contiene en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2012 y 16 de junio de 2011 ( recursos 786/23012 y 3983/2010), mientras que su asimilación a la categoría de documentos se contiene en la reciente sentencia de fecha 23 de julio de 2020 (recurso 239/2018) de esa misma Sala.
Por otra parte y como ya se ha apuntado, el hecho de que la previa doctrina jurisprudencial no los considerase como documentos a los efectos de la posible reforma fáctica para el extraordinario recurso de suplicación, no impedía ni nunca ha impedido que el Juzgador, en la instancia, pueda fundar su convicción en ellos, pues, con independencia de que se cataloguen o no de documentos, pueden ser usados como medio de prueba que sea fuente de convicción judicial sobre los hechos debatidos entre partes.
En consecuencia, desestimamos también este motivo.
4.- Tercer motivo de impugnación.
En este caso, se aduce que se infringe el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, puesto que no se dice en la sentencia cuál era el horario de la demandante.
No asumimos el argumento. El Juzgador ya indica en los hechos probados que la demandante hacía cuarenta y tres horas de trabajo a la semana -hecho probado tercero de la sentencia recurrida- y ello por las razones que expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, realizando un promedio, según explica en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.
Para ello, parte de considerar lo expuesto en el escrito de ampliación de la demanda presentado ante el Juzgado, donde se explica qué jornada diaria y semanal se corresponde con ese promedio semanal.
Desestimamos el motivo, puesto que no tiene distinta argumentación que la expuesta y las 'diferencias salariales' reclamadas, así como las 'horas extraordinarias', podían computarse debidamente con esa totalización semanal de la jornada de trabajo habitual de la demandante.
5.- Cuarto motivo de impugnación.
Con cita del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente sostiene que, si bien en la sentencia se parte de 43 horas de trabajo a la semana de promedio, realizados por la demandante en el periodo reclamado, en la demanda se adjuntaba un anexo que no coincide con tales horas y por tanto, es falso que reclamase 27 horas por cada uno de los doce meses reclamados por horas extraordinarias, tal y como se indica en el final del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, puesto que reclamaba más horas.
Siento cierto que se reclamaba mayor número de horas, se ha de recordar que el contenido de aquel escrito de ampliación de la demanda y sobre todo, que el cómputo judicial no puede considerarse, en todo caso, que incurra en incongruencia, pues, según las propias tesis de la recurrente, el Juzgador habría considerado menos horas extraordinarias que las reclamadas en demanda y ello no comporta incongruencia. El Juez considera 324 horas extraordinarias y ni siquiera se discute el valor hora extraordinaria que fija para llegar al importe que fija en el fallo por tal concepto.
6.- Quinto motivo de impugnación.
Con cita de los mismos artículos que en el caso anterior, la parte recurrente asevera que la sentencia incurre en incongruencia interna de la sentencia, pues fija aquellas horas extraordinarias por todo el año, obviando que en la misma resolución se considera prescrito lo reclamado con respecto del mes de noviembre de 2018-
No asumimos el argumento.
En demanda se reclamaban 'horas extraordinarias', pero no por las realizadas en noviembre de 2018 en adelante, sino por las realizadas entre el mes de diciembre de 2018 y noviembre de 2019. Por tanto, no las realizadas en noviembre de 2018.
Ahora bien, si que es cierto que aprecia prescripción en la reclamación correspondiente a ese mes, pero por ese concepto, sino por otro diverso y también reclamado en demanda, el de 'diferencias salariales' (hecho sexto de la misma). Por este último concepto si se reclamaba en demanda ese mes de noviembre de 2018. Ese concepto partía precisamente de alegarse que la demandante no sólo hizo la jornada a tiempo parcial pactada, de 25 horas por semana de trabajo, sino por realizó jornada laboral completa y además, horas extraordinarias, es decir, más horas de trabajo que las que componen una jornada laboral ordinaria.
Si se lee la demanda, se aprecia que se reclamaban, por un lado, las siete horas que de promedio se superaban entre una jornada laboral ordinaria (36 horas a la semana) y la realmente realizada de promedio por la demandante (43 horas a la semana) y esto se contenía en el hecho quinto en relación con el cuarto, pero por otro, también se reclamaba la diferencia entre las 25 horas semanales pactadas que la demandante debía realizar y las 36 horas previstas en el convenio colectivo de rigor al caso como jornada laboral ordinaria, partiendo de la jornada anual -hecho sexto en relación con el cuarto-, según se deduce de leer el hecho sexto en relación con el cuarto. Tal distinción se mantiene en el escrito de ampliación de la demanda.
En consecuencia, no cabe predicar incongruencia interna a la sentencia, puesto que la prescripción solo opera con respecto del mes de noviembre de 2018 y por tal mes solo se reclamó por diferencias entre la jornada pactada a tiempo parcial y la ordinaria y ese descuento, por operar el instituto prescriptivo en tal sentido, ya se hace en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, donde expresamente se alude al mismo.
En el último motivo de impugnación, el recurrente aduce que se infringe el artículo 35, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores en la sentencia recurrida, pues entiende que en ello se incurre, ya que la jornada ordinaria de trabajo es de 1750 horas anuales según el artículo 8 del convenio colectivo aplicable y el Magistrado lo calcula sobre lo que supere 36 horas semanales y entiende que, como en la sentencia no se dice el horario que cumplía la demandante, no se pueden 'fijar las consecuencias de la estimación de este motivo'(sic).
Ya se ha dicho que el cálculo que hace el Juzgador parte de la jornada alegada por la demandante como realizada. Nos remitimos a lo dicho. Y la fijación de esa jornada semanal como la correspondiente a la semanal de la jornada ordinaria según convenio colectivo es la consecuencia de considerar aquella jornada anual de 1750 horas y dividirla por 48 semanas, considerando que el año tiene 52 y 4 de ellas se imputan a vacaciones anuales.
Desestimamos también este motivo.
Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
En su consecuencia,
Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1545-20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1545-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
