Sentencia SOCIAL Nº 73/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 791/2016 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 791/2016

SENTENCIA Nº : 73/2022

En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:DESPIDO, seguidos entre partes:

Como demandante D. Jose María, que comparece representado por la Letrada Sra. Elvira Guerrero Fernández.

Como demandados las empresas SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS - SATRA -y ASTURIANA DE COMBUSTIBLES S.A., que comparecen representadas por el Letrado Sr. Armando Díaz García, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22-11-16, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que se declare despido improcedente la extinción del contrato del actor acordada por la empresa con efectos 25-10-16, imponiendo a la parte demandada la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenándola a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir al demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien, abonarle la indemnización legalmente correspondiente, y en el caso de que se opte por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario bruto de 76,67 €, con la advertencia de que en el caso de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 23-01-17, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia. Se aportó prueba documental y se practicó prueba testifical en la vista oral.

TERCERO.-Fue dictada sentencia por esta juzgadora con fecha 30 de enero de 2017, cuyo fallo rezaba: Que desestimandola demanda formulada por don Jose María, debo absolver y ABSUELVO de sus pretensiones a las empresas demandadas 'Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos - SATRA' (A.33.126.244) y 'ASCOMSA - Asturiana de Combustibles S.A.' (A.33.635.673) y por ende al FOGASA, declarando procedenteel despido de efectos 25-10-2016 y convalidada la extinción de la relación laboral que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización, readmisión ni salarios de trámite.

Fue a su vez confirmada en sede de suplicación por la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ de Asturias el dos de mayo de 2017, número de Sentencia 1046/2017 disponiendo el fallo: Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas SOCIEDAD ANONIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA) y ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA, así como contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

CUARTO.-Posteriormente fue dictada sentencia por la sala de lo social del TS, STS, Social sección 1 del 14 de diciembre de 2021 (ROJ:STS 4718/2021- ECLI: ES: TS: 2021: 4718), en cuyo fallo se dispone: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Estimar la demanda de revisión formulada por D. Jose María, representado y asistido por la Letrada Dª Elvira Guerrero Fernández, contra las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de 30 de enero de 2017 y frente a la que la confirmó en suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de mayo de 2017, recaída en el recurso de suplicación núm. 783/2017, interpuesto por D. Jose María, contra la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos, contra Asturiana de Combustibles, S.A., FOGASA y Ministerio Fiscal. 2. Rescindir las sentencias antes dichas, que quedan sin efecto alguno. 3. Expídase certificación del fallo y devuélvase las actuaciones al mencionado Juzgado de lo Social para que dicte nueva sentencia sin tomar en consideración la declaración testifical del señor Juan Ignacio. 4. Sin imposición de costas. 5. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.'

Recibida dicha sentencia el día siete de febrero de 2022 en el juzgado, quedaron los autos pendientes del dictado de nueva sentencia en la instancia.

Han sido observadas y cumplidas en la tramitación las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

1º) Jose María, eslovaco, con NIE NUM000, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios como oficial sondista/inyectador para la empresa SATRA - SA de Trabajos Subterráneos con antigüedad reconocida de1-4-2010, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando un salario regulador en cómputo anual de 63,55 €brutos día.

2º)El 15.1.15 SATRA le comunicó que con efectos de 1.2.15 le subrogaba desde su anterior empresa ASCOMSA - Asturiana de Combustibles S.A. con respeto de sus condiciones laborales de origen en ASCOMSA al haber sido absorbida la última por fusión.

Para Ascomsa había prestado servicios de 1.4.10 a 31.1.15.

3º)Con anterioridad había trabajado:

- Para 'Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas S.A.' distintos periodos sin interrupciones relevantes, de 4.8.2003 a 31.03.2006

- Para Pragarra S.L. de 1-4-06 a 31.3.2010 asimismo en virtud de distintos contratos temporales sin interrupciones significativas.

En SATRA y ASCOMSA figura con contrato indefinido ordinario a T. Completo (100). En lo demás se da por reproducida vida laboral del actor que en autos consta, causando baja en SATRA el 25-10-2016, que le mantuvo en alta de 26 a 30-10- 2016 por el concepto de 'vacaciones retribuidas no disfrutadas'.

4º)El 18-12-15 se inscriben en el RM de Asturias los nombramientos en ASCOMSA de:

- Inversiones Jafesi 2001 S.L. como consejero del Consejo de Administración

- Inversiones Jafesi 2001 S.L. como secretario del Consejo de Administración

- Inversiones Jafesi 2001 S.L. como consejero delegado mancomunado del Consejo de Administración de ASCOMSA

- Inversiones Marpel S.L. como consejero del Consejo de Administración

- Inversiones Marpel S.L. como presidente del Consejo de Administración

- Inversiones Marpel S.L. como consejero delegado mancomunado, representadas por Belarmino, Inversiones Jafesi 2001 S.L., y por Bernardo Inversiones Marpel S.L.

5º)El 25-10-16 se le participa al actor por Satra su despido disciplinario en los siguientes términos:

'Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de despido, por causas disciplinarias, y por los motivos y razones que se indican a continuación:

El pasado 3 de octubre, decidió usted marcharse de vacaciones sin ningún tipo de autorización por parte de la empresa, a pesar de no estar planificadas y causar trastornos en la programación de los relevos.

No regresó usted hasta el día 10 de octubre, por lo que se ausentó, sin causa justificada, durante 5 días laborables.

Señala el Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 54, que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Asimismo, la Resolución de 28 marzo 1996, de la Dirección General del Trabajo, BOE 24 abril 1996, núm. 99, que recoge el Laudo arbitral de establecimiento de las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y código de conducta en el sector de la minería del carbón, señala en su artículo 30.3, que gradúa las faltas y sanciones muy graves, que se considerarán faltas muy graves:

3. Se considerarán faltas muy graves:

b) La falta injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en treinta días naturales.

El artículo 31 del mismo Laudo señala que

1. Las sanciones máximas que podrán imponerse a los que incurran en faltas serán las siguientes:

c) Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo hasta 45 días; inhabilitación por un período no superior a 18 meses para ascender de categoría y despido disciplinario.

Por ello de conformidad con el contenido del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos citados del Laudo Arbitral, se le impone a usted la sanción de despido, con efectos a la fecha que figura en el encabezamiento de este escrito, advirtiéndole, de conformidad con el artículo 32 del citado Laudo, que frente a la presente carta, podrá usted presentar el correspondiente recurso, formulando inicialmente conciliación previa a la vía jurisdiccional laboral, y posteriormente, demanda judicial ante los Juzgados de lo Social.

De la presente comunicación no se da traslado a los representantes de los trabajadores, al no existir en la empresa ni Delegado de Personal ni Comité de Empresa.

Del mismo modo, no consta a esta empresa que esté usted afiliado a sindicato alguno, por lo que tampoco se comunica a ningún sindicato la presente carta'.

6º)El preceptivo acto conciliatorio previo sobre despido improcedenteconcluyó celebrado el 22-11-16 (f. 15º) con el resultado de 'sin avenencia', interesado que había sido el 9-11-2016. La demanda se interpuso el mismo 22-noviembre-2016.

7º)El demandante comunicó a su superior jerárquico inmediato en la explotación ( Juan Ignacio) que quería disfrutar de parte de sus vacaciones en octubre 2016, al actor se le concedió permiso verbal para ausentarse por dicho motivo disfrutando de vacaciones del lunes 5 al viernes 9 ambos laborables comprendidos.

8º)Por sentencia firme de 13-12-13 (juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, autos 1043-13 ) se desestimó que la antigüedad de Edemiro en ASCOMSA fuese la que tenía su día en Pragarra S.L. (1-4-06).

Por sentencia firme de este juzgado de lo social nº 3 de Oviedo de 23-7-14 (autos 417-14 ) se desestimó asimismo la existencia de una sucesión de empresas (de Pragarra S.L. por ASCOMSA), el demandante lo era Emilio.

Existen otros varios pronunciamientos judiciales firmes en igual sentido:

- sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, demanda 564-12, de fecha 24-09-2012, demandante don Erasmo

- sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, demanda 1046/13, de data 13-12-13, demandante don Eugenio

- sentencia del juzgado de lo social único de Mieres, demanda 362-14, de fecha 4-8-14, demandante don Eusebio, (...).

9º)En la de este juzgado de 23-7-14figuran como hechos probados(autos de despido 417-14) entre otros: ' 6º)Ascomsa (CIF A. 33.635.673) fue constituida mediante escritura notarial de 3 julio 1986 por Federico, Felipe y Fernando, subscribiendo respectivamente, 50, 49 y 1 acción social, de valor nominal 1000 ptas cada una, siendo designado administrador único el Sr. Horacio, fijándose el domicilio social en Gijón, Calle Marqués de San Esteban 8 -1º y como objeto social: - Producción, explotación, comercialización, importación y exportación de concesiones mineras de toda índole, así como de sus productos, especialmente la producción, explotación, comercialización, importación y exportación de minerales de carbón y antracita, incluidas las escombreras de dichos minerales, es decir, hulla o carbón y antracita. - Constitución con la concurrencia de otras personas, de toda clase de Sociedades Mercantiles; la participación en otras ya constituidas, tanto en España como en el extranjero, ostentando en todas ellas, si procede, cargos de administración, dirección, control, mediante la oportuna delegación en personas físicas. - La compra, arrendamiento, introducción, investigación, cesión y explotación directa o indirectamente de toda clase de patentes, certificados de adición, marcas, modelos de utilidad y nombres comerciales. - La representación, distribución y comisión en España, de productos comerciales relacionados con la industria de la minería en general. - El ejercicio de cualesquiera otras actividades de lícito comercio que pudieran no estar comprendidas en las anteriores y sean acordadas por la Junta General. Mediante escritura notarial de 31-12-1986 se amplió el capital social en 3.900.000 ptas. Posteriormente (1992) en 6.000.000 ptas. Se designó luego (1996) administrador único a Federico. En 1995 se fija el capital social en 46.000.000 ptas y se traslada el domicilio social a Gijón, Calle Linares Rivas 1 entresuelo B. En 1997 se modifican los estatutos sociales, se traslada el domicilio social a Oviedo, Calle Conde Toreno 1, y se nombra un consejo de administración integrado por Bernardo, Laureano y Leonardo. En 1999 se amplía el objeto social. Fallecido Laureano (1.3.05) son nombrados consejeros delegados Bernardo, Esmeralda y Leonardo. En 2010, fallecido Leonardo el 25.1.09, se nombra un nuevo consejo de administración por 5 años integrado por:

- Inversiones Marpel S.L., domiciliada en Madrid y como representante físico su administrador solidario Bernardo.

- Inversiones Jafesi 2001 S.L., domiciliada en Oviedo Avda Galicia 46 -5º C y como representante físico a su consejero Belarmino.

- Acedo Inversiones S.L., domiciliada en Avda de Galicia 46 -6º B y como representante físico a su administradora solidaria Esmeralda. Dos cualesquiera de ellos ejercerán mancomunadamente todas las facultades delegables del Consejo de Administración. En 2010 asimismo se traslada su domicilio social a la calle Muñoz Degraín 5 1º de Oviedo. 11º)Satra - Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (A. 33.126.244) se constituye el 10-8-1988 por:

- Bernardo, casado con Luisa

- Laureano, casado con Margarita

- Leonardo, casado con Martina.

El capital social se fija en 3.000.000 ptas suscrito por iguales terceras partes, fijándose el domicilio social en Oviedo, C) Guillermo Estrada 3, y como objeto social: - Toda clase de trabajos de construcción en minería, obras públicas y en general todo tipo de labores subterráneas y a cielo abierto. - El alquiler de maquinaria y equipo especializado para la realización de labores subterráneas y de cielo abierto, y cualquier otra actividad de lícito comercio que acuerde la Junta General. Los tres socios fundadores fueron designados administradores únicos, debiendo actuar mancomunadamente al menos dos de ellos. 13º)Ascomsa en el período 1.1.13 a 22.06.14 ha tenido 62 afiliados distintos (0510: extracción de antracita, ccc NUM001, Muñoz Degraín 5 -1º Oviedo). De 1-4-10 a 30-4-10 a 91. El 31-3-2006 causaron baja 99 operarios en Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas (45212: obras singulares de ingeniería, ccc NUM002, Comandante Caballero 10 -1 Oviedo). Entre ellos el demandante y asimismo Alfonso. El 1.4.06 causan alta en Pragarra S.L. (Comandante Caballero 10 -1, ccc NUM003) 96 operarios de los anteriores y otro el 3-4-06. Entre ellos el actor y Alfonso. En Pragarra S.L. (Comandante Caballero 10 -1) causan baja el 31-3-10 92 empleados, otros siete lo hicieron:

- 30-4-10

- 15-4-10

- 18-5-10

- 14-4-10

- 30-12-2011

- 15-4-2010

- 6-3-2010. Causan alta en Ascomsa el 1-4-10 entre otros muchos de los anteriores el actor y el Sr. Alfonso.

Pragarra S.L. con CIF B. 74.086.893 continúa luego su actividad en Huesca con 5 trabajadores en distinto ccc, y alta 18-1-2010. Carbomec en el período 1.1.13 a 04.7.14 (ccc NUM004) ha tenido 129 afiliados distintos. De la información remitida por TGSS Pragarra S.L. no tuvo centro de trabajo en C) Menorca 40 de Madrid. Eosa 2002 S.A. (A. 74.058.736) no tiene trabajadores a su servicio en el período 1.1.13 a 4.7.2014, sí habría tenido en su día ccc en Pontevedra, Cantabria, Navarra, Málaga, Avda de la Ilustración-Madrid, Lleida, A Coruña, Barcelona, Alcoy-Alicante, ..., en la actividad de construcción especializada. 14º)El 1.3.2010 Ascomsa adquirió maquinaria de Rainmaker Limited por valor de 367.500 € y de 682.500 €; a instancia de Rainmaker Limited se siguió juicio cambiario contra Ascomsa y avalista (Satra), siendo condenadas las últimas a pagar a Rainmaker 308.700 € (sentencia de 26.3.12 dictada por la Sección Sexta de la A. Provincial de Oviedo en rec. Apelación 635-11)'.

10º)En el periodo 1.3.06 a 30.4.06 figuran entre otros en alta en Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas S.A. (f. 31º y ss):

- Evelio gc 09

- Alfonso gc 09

- Florentino gc 09

- Gines gc 09.

El 1-4-06 causan alta en Pragarra S.L., entre otros, y en el CCC NUM003:

- Alfonso g.c. 05 (baja el 31-5-08)

- Florentino g.c. 05 (baja el 31-5-08)

- Gines g.c. 09 (baja el 17-7-07).

El 1-06-08 causa alta en Pragarra S.L., entre otros, en el CCC NUM005:

- Evelio g.c. 01, ingeniero superior y baja el 30-04-10

- Alfonso, g.c. 08, oficial principal organización del servicio y baja el 31-3-2010

- Florentino, g.c. 08, oficial principal organización del servicio y baja el 31-3-2010.

Don Jose María, g.c. 08, causa alta en ese CCC como entibador el 3-8-09 y es baja en Pragarra S.L. el 31-3-2010.

11º)El 1-4-10 causan alta en ASCOMSA entre otros:

- Alfonso g.c. 05

- Florentino g.c. 05

- Gines g.c. 08

- Edemiro

- Eugenio

- Emilio

- Eusebio

- Erasmo, (...).

12º)El juicio se suspendió en el inicial señalamiento de 11-01-2017 a petición de las partes de común acuerdo, f. 87º.

13º)En la sentencia inicial de este juzgado de 30/01/2017 se tuvo en cuenta el fundamental testimonio en la vista oral del superior jerárquico inmediato del actor don Juan Ignacio, constando en dicha sentencia en la fundamentación en derecho (FD TERCERO): Por lo demás, el despido debe ser declarado procedenteal haberse tomado el actor unilateralmente el disfrute de vacaciones sin tenerlas concedidas y sin que exista tampoco prueba alguna de una situación excepcional que le obligase a retornar a su país de origen por circunstancias familiares de grave enfermedad, defunción, ... , desoyendo la negativa de su superior jerárquico en la explotación, con el grave trastorno que ello produjo a la organización empresarial, entrañando los hechos más allá de faltas injustificadas de asistencia al trabajo, una desobediencia y transgresión de la buena fe contractual. Frente al contundente testimonio de don Juan Ignacio, la inexistencia de vacaciones concedidas por escrito al actor del 3 al 10-10-2016, fecha la última en la que se reintegra al PT, faltando así no menos de 5 días laborables o hábiles al trabajo, el testigo Vidal, lo que depone es que su jefe en el Pozo Mª Luisa ( Jesús María) le avisó de que tenía que ir al Pozo Santiago a cubrir 2 semanasde vacaciones de otro trabajador, entre agosto - septiembre de 2016, luego ni coincide la fecha ni el periodo porque el actor no se ausentó 2 semanas, al margen de que el Sr. Vidal incurre en contradicciones o dubitaciones cuando tan pronto depone que se le avisó prácticamente el propio día como que su jefe Jesús María se lo dijo con 2 días de antelación, al margen de reconocer que prestó servicios en el relevo de tarde de minadorista en Pozo Santiago semana y media, más pues de las ausencias del trabajador demandante, lo que casa con la declaración del Sr. Bruno relativa o que el Sr. Vidal no fue en verdad a cubrir las 'pretendidas' vacaciones concedidas del actor sino la baja en IT de otro operario de minador. Las otras testificales practicadas nada aportan a los hechos objeto del despido deponiendo los Sres. Edemiro y Eulogio, acerca de otro de los extremos invocados en la demanda, la sucesión empresarial afirmada de Pragarra S.L. por Ascomsa, si bien que el 2º admite además que cambiaron de tajo el 1-4-2010 cuando empezaron a trabajar para ASCOMSA.

14º)Dicho testigo don Juan Ignacio ha sido condenado en causa penal por sentencia firme por delito de falso testimonio vertido en este pleito laboral que nos ocupa.

Fundamentos

PRIMERO.-El salario día que se dice en demanda (76,67 €) se basa en sola nómina de enero 2015cuando trabajaba para ASCOMSA, por lo que ha de estarse al salario media ponderada del último año (63,55 € día).

Tanto en la UMAC como en la demanda iniciadora del procedimiento se suplicaba sola declaración de improcedencia(f. 6 y 15), es cierto que se refería (hecho cuarto, f. 4º) que la 'verdadera causa del despido era que había mantenido discusiones con otro jefe de la empresa, Don Federico, para que se le mejorara la categoría de cotización', ello ciertamente dado el principio 'da mihi factum, dabo tibi ius' (dame los hechos, te daré el derecho) podría sustentar la nulidad del despido de estimarse producido u operado como represalia a esa reclamación del operario, o vulnerador en definitiva de su garantía de indemnidad, pero lo cierto y verdad es que ningún indicio consistente de dicha vulneración constitucional se aportó, ni siquiera se practicó prueba alguna tendente a acreditar la veracidad de la reclamación misma o de la discusión con su superior don Federico.

Siendo ello así no cabe pretender declaración alguna de nulidad del cese, incluso aunque se tuviera por ampliada la demanda frente a ASCOMSA por proveído de 27-12-16 (ampliación subjetiva), que nunca objetiva, f. 54º; al margen de que el hecho que se aduce relativo a que no existió fusión por absorción de ASCOMSA por SATRA, al seguir existiendo ASCOMSA - documento 5 a) de la actora, y HP 4º) - no determinaría per se la nulidad del despido; ni es tampoco hecho en verdad posterior a la demandavista la inscripción de cargos del día 18-12-15, ni se demuestra tampoco fehacientemente que no fuera conocido antes del 22-11-2016, sólo que la certificación registral se firma electrónicamenteel 22-12-2016; pero de tal hecho (inexistencia de la fusión por absorción) podía haberse venido en conocimiento mucho antes visto además que la sucesión se participa con efectos desde el 1-2-2015, admitir así ahora el planteamiento iría en contra de la normativa rituaria que veda las alteraciones sustanciales de la demanda, con respecto a lo que fue objeto de la vía conciliatoria previa.

SEGUNDO.-Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A. (liquidada) acordó (según nota registral acompañada por la parte actora) su disolución voluntaria el 11-12-2006, siendo según dicha nota su socio único 'Vokd A.S.', pero ello no implica que fueran la misma empresa, de hecho Emilio trabajó para Vokd hasta 19-12-02y el 7.1.03comenzó a hacerlo para 'Construcción de Minas y de Obras Subterráneas' hasta 31-03-06, lo mismo que Erasmo. Al margen de que es irrelevante que la última fuera sucedida por Pragarra S.L. si como ya sentamos en sentencia de 23-7-14 Pragarra S.L. no fue sucedida por ASCOMSA. A sus consideraciones nos remitimos cuando dijimos entonces en la fundamentación en derecho:

'QUINTO.-Según la jurisprudencia comunitaria y española, la sucesión de contratistas o de concesionariosen la mera actividad objeto de contrata o concesión no integra el supuesto del art. 44 ET ni de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026). Se defiende la noción de empresa-organización, pues la mera circunstancia de que se prosiga idéntica o similar actividad no es suficiente para la aplicación de las normas citadas, aunque, tal y como ha matizado la jurisprudencia comunitaria, se trata de una noción funcional que debe atender al tipo de empresa o de centro de actividad. Resulta así que la falta de transmisión de elementos del activo no excluye necesariamente la aplicación de la Directiva ni del art. 44ET , debiendo tenerse en cuenta el tipo de actividad ejercida. Por ello, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la existencia o inexistencia de transmisión no puede depender, por definición, de la cesión de tales elementos. En tales casos, pues, entre otras circunstancias de hecho, debe tomarse en consideración el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica.

En concreto, el TJCE mantuvo que la Directiva no se aplica a una situación de sucesión de contratistas en el servicio de limpieza de unas instalaciones si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata (STJCE Süzen 11-3-1997 [TJCE 1997, 45]).

Esta línea de argumentación se confirma en posteriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo, en supuestos de sucesión de contratistas (STJCE Sánchez Hidalgo, 10-12-1998 [TJCE 1998, 309] -sucesión de concesionarios en la gestión de un servicio de ayuda a domicilio de un Ayuntamiento-; STJCE Gómez Pérez, 10-12-1998 [TJCE 1998, 308] -sucesión de contratistas en un servicio de limpieza-).

La jurisprudencia españolatambién viene defendiendo a efectos de aplicación del mecanismo subrogatorio en los supuestos de descentralización productiva la noción de empresa como organización, si bien lleva a cabo una aplicación estricta del requisito de la transmisión de elementos del activo.

Así, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que «en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores,salvo que lo imponga el pliego de condiciones, que de ser aceptado vinculará al nuevo concesionario, o se derive de normas sectoriales, si no se transmiten los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, pues, caso contrario, lo que hay es una nueva sucesión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, no siendo por tanto de aplicación el art. 44 ET» ( STS 6-2-1997 [RJ 1997, 999]; STS 17-6-1997 [RJ 1997, 4758]; ATS 21-10-1998 [RJ 1998, 9299] (sucesión de contratistas en la actividad de limpieza de vías, locales y locomotoras); STS 12-3-1997 (RJ 1997, 2318) (sucesión de contratistas en el servicio de cocina y comedor de un colegio); STS 27-12-1997 (RJ 1997, 9639) (reversión a la empresa principal del servicio de limpieza objeto de la contrata); STS 29-12-1997 (RJ 1997, 9641) (sucesión de contratistas en el servicio de limpieza de un centro hospitalario); STS 9-2-1998 (RJ 1998, 1644) (sucesivas contratas de limpieza); STS 31-3-1998 (RJ 1998, 4575) (sucesión de contratas de limpieza de organismos públicos); STS 29-4-1998 (RJ 1998, 3879) (sucesión de contratistas en la actividad de limpieza de edificios y locales); STS 26-4-1999 (RJ 1999, 4532) (sucesión en la concesión administrativa de un servicio de limpieza); STS 22-5-2000 (RJ 2000, 4624) (contrata de comedor de empresa); STS 1-12-1999 (RJ 2000, 516) (terminación de una contrata de prestación de servicio de cafetería por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público).

En algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo se toma en consideración de forma expresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata. Así, el Tribunal Supremo, en línea con la última jurisprudencia comunitaria sobre sucesión de contratistas, indica que «en el supuesto ahora enjuiciado no existen datos fácticos de los que pueda deducirse que el cambio o variación de la empresa a la que se encomiendan los servicios de limpieza en el centro de trabajo hubiere comportado la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación o que hubiere ido acompañada de una cesión, entre ambos empresarios de limpieza, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni que el nuevo empresario se hubiere hecho cargo por tal causa de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata» ( STS 10-12-1997 [RJ 1998, 736]). En el mismo sentido, el TS señala que «no se trata de un sector en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra en la que un conjunto de trabajadores pueda mantener su identidad en supuestos de transmisión» (asunción por el Ayuntamiento de la actividad de recaudación de contribuciones con su propio personal) ( STS 3-10-1998 (RJ 1998, 7804).

En cuanto al requisito de que la entidad económica «conserve su identidad», cabe indicar que la identidad viene dada por el fin productivo o utilidad económica de la entidad de que se trata, de suerte que sólo la afectación de ese conjunto de elementos materiales, inmateriales y/o personales dotado de autonomía productiva a la prosecución de la misma actividad económica u otra análoga puede determinar la aplicación del mecanismo subrogatorio, en la medida en que se conservan las mismas o similares posibilidades de empleo para los trabajadores. Ahora bien, hay determinados sectores económicos en los que los elementos materiales están reducidos a su mínima expresión al basarse la actividad empresarial fundamentalmente en la mano de obra, por ello en estos ámbitos, como puede ser el de una ETT, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica aunque no existan factores de producción, siempre que se trate de un conjunto operacional suficiente para el desarrollo de la actividad.

En relación con los supuestos en que lo anterior no ocurre, es de interés destacar, en particular, la STJCE Oy Liikenne Ab, en la que, ante un supuesto de sucesión de concesionarios en la explotación de líneas de autobuses en que el nuevo concesionario asume gran parte del personal del antiguo sin que se produzca transmisión de elementos materiales del activo, el TJCE declara que «no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes, por consiguiente, la inexistencia de transmisión del antiguo al nuevo concesionario de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trata constituye una circunstancia que ha de tomarse en consideración» (STJCE Oy Liikenne Ab, 25-1-2001 [TJCE 2001, 22].

En la litis no puede defenderse la existencia de una sucesión de empresas ni cuando Pragarra S.L. asumió el 01.04.06 a una importante o relevante plantilla de Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas, ni cuando Ascomsa hizo lo propio el 01.04.10 respecto de la de Pragarra S.L. porque no consta probado que esa asunción de personal se acompañase en verdad de una transmisión significativa de elementos del activo patrimonial, y la mera sucesión en la actividad ya hemos visto que no integra el supuesto del art. 44 ET, no obrando tampoco probada la existencia de norma sectorial colectiva aplicable que impusiese la subrogación con respeto de las condiciones laborales previas, ni que ésta deviniese obligada a tenor del pliego de prescripciones técnicas propio de la principal (HUNOSA). Siendo incuestionable que la actividad de autos no descansa en la sola mano de obra, precisando de importantes y costosos bienes de equipo y maquinaria que además Ascomsa adquirió de Rainmaker Limited en 03/2010.

Además hay que reseñar que aun dando por probado que los documentos 3 a 10 del ramo de prueba de la parte actora los subscribiese el Sr. Alfonso porque éste no fue citado a juicio a adverar su firma, del de 15.03.06 no resulta que Pragarra S.L. comprara maquinaria alguna a 'Construcción' o Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas, ni que se fueran a respetar por ende al personal las condiciones previas, sólo que será Pragarra S.L. su nueva empleadora en virtud de los contratos que con ella se concertarán próximamente.

En orden al de 11.02.10, es Pragarra quien afirma unilateralmente la venta, el Sr. Alfonso por entonces era personal de Pragarra y no de Ascomsa, además de interesado también lógicamente en que se le respetasen todas sus condiciones laborales de origen en la nueva empleadora Ascomsa, el nº 5 (21.05.2010) desconoce que no consta que Pragarra tuviera domicilio o centro de trabajo en C/ Menorca 40 de Madrid,....

Ningún vínculo accionarial se ha probado por otra parte entre las demandadas de un lado y Pragarra S.L. y/o Construcciones de Minas y de Obras Subterráneas de otro.

Por sentencia de 13.12.2013 dictaba en autos 1045/13 por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo ya se desestimó que Everardo (compañero del actor) tuviese otra antigüedad en Ascomsa que la de 01.04.10, descartándose la sucesión empresarial. Sentencia que fue ratificada en sede de suplicación (Rec. 607-14). Y el hecho (lo que también abordan esas sentencias acabadas de mencionar) de que en el caso de concreto trabajador, Fidel, Ascomsa le reconociera sin discusión judicial una antigüedad de 10 de enero de 2005 ingresando en la empresa el 01.04.10, desconociéndose las particulares circunstancias a que ello obedeció, no permite extender tal reconocimiento al resto de la plantilla.

En el argumentar mismo de la actora tampoco habría habido lugar a analizar aquí la existencia de un grupo laboral de empresas, puesto que no fue aducido en esos procedimientos judiciales seguidos a instancia de Everardo y Fidel contra Ascomsa como única demandada, cuando la defensa de ambos era ejercida por la misma letrada que ahora defiende al hoy accionante ante este juzgado'.

Dichas consideraciones contrastadas además con los datos a los HHPP 10º y 11º de la actual, no se ven desvirtuadas por los documentos de la parte actora en la presente litis:

- el nº 6 porque se ignora quién lo firma y en qué fecha en realidad

- el nº 7 porque esa fecha (11-2-10) no es igualmente oponible a terceros y don Alfonso era asimismo 'interesado', con g.c. 08, al margen de que el alta en ASCOMSA se causa el 1-4-2010, no el 1-3-2010

- el nº 8 porque en esa sentencia se niega asimismo la sucesión empresarial, etc. etc.

TERCERO.-Por lo demás, el despido debe ser declarado improcedentetoda vez que ha devenido probado que el actor tenía permiso verbal para ausentarse del trabajo los días que se le imputa haber faltado injustificadamente al trabajo en la carta de despido disciplinario, sienta la sala de lo social del TS en la mencionada sentencia: Aplicando los criterios expuestos al supuesto debatido, la Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que procede la estimación de la demanda de revisión, con la consiguiente, rescisión de las sentencias afectadas, toda vez que, se ha acreditado cumplidamente que la declaración de la procedencia del despido se ha fundado en unas declaraciones falsas del señor Juan Ignacio, quien manifestó ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo que negó expresamente al demandante unas vacaciones, solicitadas por éste, quien se las tomó unilateralmente, según dicho testimonio, lo cual comportó que el Juzgado concluyera que dicha conducta del demandante supuso la comisión de faltas injustificadas al trabajo, desobediencia a su superior y transgresión de la buena fe contractual, ya que el señor reiterado ha sido condenado penalmente por falso testimonio, puesto que era plenamente consciente de que se había concedido permiso verbal al demandante, por lo que no le negó el permiso solicitado.

Y en el resumen de la sentencia publicada en el CENDOJ consta que: El trabajador solicita la rescisión de las sentencias recurridas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 510.3 LEC , toda vez que se declaró la procedencia de su despido con base en un hecho probado que se fundó en declaraciones de una persona condenada por sentencia firme penal, entendiéndose que su declaración en el juicio de despido del demandante constituyó falso testimonio. En suplicación no pudo esgrimirse la cuestión controvertida porque el hecho probado se había basado expresamente en la práctica de prueba testifical, por lo que no hay razón que impida la admisión de la demanda de revisión, cuando la misma se funda en lo dispuesto en el art. 510.3 LEC . La Sala considera que el testimonio fue la base que fundamentó la declaración de procedencia del despido. Consiguientemente, probado en sentencia firme penal, que el testigo faltó a la verdad al afirmar que el trabajador se había ido de vacaciones a pesar de que no tenía permiso concedido, declaraciones que en modo alguno respondían a la realidad, por cuanto sabía que le habían concedido permiso de forma verbal, habiendo sido condenado por falso testimonio. Procede la estimación de la demanda de revisión, con la consiguiente, rescisión de las sentencias afectadas, toda vez que, se ha acreditado cumplidamente que la declaración de la procedencia del despido se ha fundado en unas declaraciones falsas.

La indemnización que le pertenece por el despido improcedente supone partiendo de su antigüedad de fecha 1-4-2010, y salario regulador en cómputo anual de 63,55 €brutos día, el total computable de 15.442,65 €: 86,25 días por el periodo anterior al 12/02/2012 y otros 156,75 días por el posterior hasta el cese (total = 243 días x 63,55 euros diarios).

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

CUARTO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) de la LRJS , de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por don Jose María, contra las empresas SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS -SATRA - y ASTURIANA DE COMBUSTIBLES S.A. - ASCOMSA, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE, que no nulo, el despido de la parte actora de efectos 25/10/2.016, condenando a la empresa demandada SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS - SATRA - a estar y pasar por ello, así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien opte por indemnizara la parte demandante en el montante de 15.442,65 €(243 días x 63,55 euros diarios); bien por la readmisión de la parte trabajadoraen su puesto de trabajo en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 63,55euros brutos diarios de sueldo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado,operará la presunta en favor de la readmisión.

Todo ello con absolución de la empresa codemandada, sin especial pronunciamiento en materia de costas, y con rechazo de la demanda rectora de la litis en todo lo restante.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia, y notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0791 16 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0791 16 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./