Sentencia Social Nº 730/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4428/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0004428/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00730/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0048929 /2011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4428/2011

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Dª Juana

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSÉ LUIS MARCOS MONGE "CAFÉ EL HIPÓDROMO"

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de MADRID, DEMANDA 1680/2009

J.S.

Sentencia número: 730/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 16 de Noviembre de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4428/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan Manuel Rodríguez Prada en nombre y representación de Dª Juana , contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil once , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de MADRID, en sus autos número 1680/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSÉ LUIS MARCOS MONGE "CAFÉ EL HIPÓDROMO", sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I. La demandante Dña. Juana -nacida el 19 marzo 1959 (folio 52), y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General bajo el n° NUM000 (folio 52)- presentó el 22 mayo 2009 solicitud de declaración de invalidez permanente (folio 30).

II. Dicha actora fue examinada por la unidad médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.), emitiéndose el correspondiente "informe médico de síntesis" en fecha 8 junio 2009 (folios 52 a 54).

III. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de fecha o registro de salida de 14 julio 2009 se acordó denegar a la actora la declaración en situación de incapacidad permanente por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (folio 44).

IV. Formulada reclamación previa , ésta fue desestimada por Resolución de fecha o registro de salida de 28 octubre 2009 (folio 7).

V. La demandante padece:

Anquilosis completa de la articulación interfalángica del cuarto dedo de la mano derecha.

Imposibilidad de flexión completa del tercer dedo de la mano derecha.

Temblores muy evidentes en ambas manos.

Dolor a la presión sobre apófisis espinosas a todos los niveles de la columna.

Ánimo depresivo con ansiedad y afectación a la memoria. No Lassegue.

No presenta alteraciones de la marcha de talones ni de puntillas.

Tales menoscabos le impiden realizar tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna dorsolumbar, como movimientos repetitivos de flexoextensión, permanecer en bipedestación o deambulación prolongada, cargar pesos en ambos brazos, o tareas que impliquen buena destreza manual con el miembro dominante por sus limitaciones de flexión en los dedos tercero y cuarto y por los temblores.

No le impiden realizar actividades laborales de tipo sedentario que no impliquen sobrecarga funcional de la columna, ni destreza manual.

Damos por reproducido, a estos fines, el contenido del informe emitido por la clínica médico forense con fecha 13 mayo 2010, obrante a folios 26 y 27 , cuyo contenido acogemos íntegramente.

VI. La profesión habitual de la actora es la de Ayudante de cocina y limpieza.

VII. Damos por reproducido el historial de vida laboral y cotizaciones de la actora, obrante en el expediente, del cual resulta que sus últimas cotizaciones y situación de alta enS.S. datan del año 2002, siendo concretamente el último día cotizado el 15 julio 2002(así, en documentación aportada por el INSS en el acto del juicio y Documento n° 146 de la parte actora).

VIII. En los diez años anteriores a la solicitud actora (período 22 mayo 1999 a 22 mayo 2009) la actora los períodos cotizados siguientes:

22 mayo a 14 septiembre 1999. 115 días

15 septiembre 1999 a 14 septiembre 2001. 731 días

15 septiembre 2001 a 15 julio 2002. 304 días

En total , 1.150 días.

IX. Con arreglo a dicho historial cotizatorio, correspondería una Base Reguladora mensual, para la contingencia de I. P. Total o Absoluta derivada de enfermedad común, de (s.e.u.o.) 217,94 euros.

X. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 27 noviembre 2009, solicitándose en su "suplico" que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual con los efectos inherentes."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha quince de septiembre de dos mil once, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la actora, nacida en 1959, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de ayudante de cocina y limpieza.

Frente a dicha Sentencia se ha planteado pro la parte demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley reprocedimiento Laboral , interesa la ampliación de los hechos declarados probados para que se adicione el siguiente con el contenido que se recoge: "El Informe de Valoración Médica del Equipo Médico de Valoración de Incapacidades, EMVI, de 8 de junio de 2009 , obrante al folio 52 a 54, establece literalmente, respecto de la trabajadora demandante, "---que considero limitarían la realización de cualquier actividad laboral reglada, (en Madrid, a 8 de junio de 2009, el médico evaluador) ".

El motivo es innecesario porque el citado documento ya lo refiere la Sentencia de instancia en el hecho probado segundo , con lo cual su reproducción incluye todo su contenido, de forma que sería reiterativo introducir lo que se propone.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, con igual amparo procesal que el anterior, se propone otra ampliación de los hechos probados , para incluir uno en el que se diga lo siguiente: La trabajadora padece las lesione y secuelas invalidantes recogidas además en el Informe Médico Forense, obrante a los folios 26 y 27 , encontrándose en una situación laboral en que su capacidad funcional residual, le impide además, dada su edad, su situación física y psíquica, su nula formación, y teniendo además en cuenta las circunstancias actuales del mercado laboral, la absoluta imposibilidad de realizar en la práctica actividad laboral alguna".

Tampoco es admisible este motivo por cuanto que se pretende introducir conceptos predeterminantes del fallo, con base , además, en circunstancias que no son valorables para calificar jurídicamente la situación de invalidez. Y ello, con independencia de que se refleje en un informe pericial por cuanto que quién lo emite no puede excederse del contenido propio de la pericia, introduciendo valoraciones jurídicas que solo corresponden al órgano judicial que debe resolver. Todo ello , al margen, incluso, de que ese documento ya ha sido valorado por el juez de lo social, tal y como refiere el ordinal V, de los probados, con lo cual no es documento idóneo para revisar los hechos.

TERCERO.- El motivo tercero, siguiendo con los hechos probados, propone la modificación del ordinal tercero (III), para que se amplíe introduciendo , respecto del periodo de cotización , preceptos legales y terminando con " conclusiones: CA Avanzado de mama izquierda. Tratamiento quimioterapia neoadyuvante. Mastectomía radical izquierda+. Linfadenectomía axilar izquierda (16.4.09). Trastorno ansioso-depresivo. Ex bebedora importante. Las derivadas del cuadro clínico residual (folio 44). Según la parte recurrente, en vía administrativa se ha venido a reconocer el alcance de las dolencias como acreedoras del grado de incapacidad permanente absoluta, al fijar un cuadro de dolencias y limitaciones incursas en dicho grado.

Este motivo no puede admitirse porque, aunque ciertamente el documento que se cita recoge esas conclusiones en orden al cuadro de padecimientos , lo cierto es que el juez de lo social ha tomado como prevalerte el informe médico forense y en este punto, no resultando ser de menor relevancia o solvencia que el que aquí se propone, aunque lo sea de otro organismo público, debe estarse a su contenido. Es conocida la doctrina judicial y jurisprudencial que , ante la existencia de informes contradictorios, mantiene que debe estarse a los han sido tomados inconsideración por el órgano judicial de instancia si en esa selección no existen documentos que se revelen como de mayor solvencia, que es lo que ocurre en esta caso. Y ello porque esta valoración se realiza bajo los criterios que se contemplan en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y las reglas de la sana crítica a las que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El juez goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos informes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada de forma que, ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que , al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

CUARTO.- En el motivo cuarto se propone la modificación del hecho V para que, con base en la prueba pericial, obrante a los folios 276 y 28, para que adicione " Carcinoma de mama avanzado T4 N" tratado mediante cirugía y quimioterapia, nódulo mamario Derecho ", junto a la referencia del informe médico forense la del informe emitido por el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades.

Este motivo viene a ser una reproducción del anterior en tanto que vuelve a insistir la parte en el informe del EMVI que, como se ha recogido anteriormente , no ha sido el que ha servido al juez de instancia para alcanzar la conclusión en orden a los padecimientos y limitaciones funcionales que se declaran probadas, que, por otra parte y curiosamente, la parte no ha impugnado, de forma que las repercusiones funcionales, sobre las que se asienta la calificación jurídica, se mantienen.

QUINTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1.4 del Código Civil . Según la parte recurrente, el expediente administrativo de invalidez denegó a la demandante la incapacidad por no reunir los requisitos previos y formales para acceder a la prestación, siendo que, por el contrario, admite la nula capacidad residual laboral, lo que, a juicio de la parte , provoca la nulidad de la Resolución administrativa por no haber entrado a resolver el fondo del asunto. Igualmente, entiende que la Sentencia de instancia es contradictoria con el informe del médico evaluador cuando deniega el grado de incapacidad, cuando, además, son coincidentes los informes médicos de EMVI y el del Médico Forense.

El motivo, tal y como ha sido planteado no es posible admitirlo por cuanto que se está denunciando unos preceptos legales que no hacen referencia a la nulidad de la Resolución administrativa por no entrar a resolver sobre la cuestión de fondo que es lo que, en definitiva, con mezcla de la teoría de los actos propios y sin base alguna, se quiere vincular al órgano judicial con unos informes médicos , siendo que , por un lado , todo lo relativo a la nulidad de pleno Derecho de la resolución administrativa no ha sido tratado por el juez de instancia, lo que vendría a constituir cuestión nueva. Por otro , no hay precepto legal que se haya identificado como justificativo de esa nulidad. Además, la teoría de los actos propios no debe confundirse con la aplicación de las normas y su alcance. Y, finalmente, porque en esta fase del recurso, no es posible suscitar de nuevo cuestiones atinentes a la valoración de la prueba y la prevalencia de unos informes sobre otros.

SEXTO.- El motivo siguiente, con igual amparo procesal , vuelve a citar los mismos preceptos legales que en el anterior. En este caso, se insiste en el grado de incapacidad permanente absoluta partiendo de que la actora carece de todo tipo de formación y de que su estado físico y psíquico limitan la realización de modo total y completo de tarea o trabajo de cualquier actividad, volviendo a remitirse al contenido de los informes médico del EVMI y del Médico Forense.

El motivo no puede estimarse porque no se constata la vulneración del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, fijado el cuadro de padecimientos y limitaciones funcionales que presenta la actora, recogido en el hecho probado V, es incuestionable que a la actora le resta capacidad para tareas que no precisen de sobrecarga funcional de la columna dorsal, como las que precisen movimientos repetitivos de flexo-extensión, permanecer en bipedestación o deambulación prolongada , cargar pesos en ambos brazos, o tareas que precisen de destreza manual con el miembro dominante. En consecuencia, hay capacidad laboral para el desempeño de otras profesiones que no tengan aquellos requerimientos en su desarrollo.

Y la anterior conclusión no puede verse afectada por la edad de la demandante, su formación profesional o la situación del mercado laboral dado que estas circunstancias son ajenas para declarar el grado de invalidez y solo son valorables cuando desde una incapacidad permanente total se pretenda acceder al incremento del 20%, a que se refiere el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso se combate nuevamente la denegación de la incapacidad permanente absoluta, aunque también se refiere a la total que para la profesión de camarera, como reclamada, tal y como expone el motivo. Así, se denuncia la infracción del artículo 138.3 , 132.2 b) y 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Se dice en el motivo que la Sentencia recurrida no ha atendido a la estimación tácita que en vía administrativa se hace de la situación de invalidez en el grado de incapacidad permanente absoluta, aunque le haya sido denegada la prestación por otras circunstancias ajenas a la situación incapacitante. Si la Sentencia recurrida entiende superado el obstáculo que en vía administrativa impidió el reconocimiento de la invalidez no hay razón, a juicio de la demandante, para estimar su pretensión principal.

Este motivo viene a ser una descomposición artificial del que anteriormente se ha planteado y resuelto. En definitiva, no es posible otorgarle el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta porque la capacidad laboral de la actora no se ha anulado sino que mantiene la necesaria para el desempeño de otras tareas, tal y como se ha dicho anteriormente.

No es posible vincular al Tribunal por las afirmaciones o apreciaciones que las partes hayan podido realizar en relación con los Derechos en litigio. Esto entronca con lo que dispone el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral pero su interpretación no es la que propone la parte. El juzgado o Tribunal debe examinar si el Derecho reclamado reúne todos y cada unos de los requisitos necesarios para que nazca y solo cuando se constaten todos ellos será cuando se pueda conceder el beneficio prestacional. La imposibilidad de introducir en el proceso laboral variaciones sustanciales debe interpretarse, como la imposibilidad de modificar la oposición a la pretensión de la parte demandante, con las precisiones que la doctrina judicial ha introducido al respecto. Esta limitación no es sino consecuencia del principio de congruencia y la prohibición de causar indefensión a las partes que intervienen en el litigio. El alcance de las mismas se ha interpretando en atención a las concretas circunstancias que en cada caso concurran y sin que , según la doctrina del Tribunal Supremo , ello suponga una imposición de carácter absoluto, ya que dicho precepto debe interpretarse partiendo de que la función jurisdiccional no puede verse acotada por lo que se haya planteado y resuelto en la vía previa administrativa , de forma que, por lo que se refiere a la oposición de las Entidades Gestoras o Servicios Comunes de la Seguridad Social, ésta puede alcanzar a hechos o causas denegatorias que no hayan sido las que justificaron la Resolución de la reclamación previa ya que no es posible hacer abstracción en el ámbito judicial de determinados hechos que sean obstativos del Derecho reclamado, aunque formalmente no hayan sido invocados como causa denegatoria de la reclamación inicial o previa a la vía judicial. Lo contrario, según la jurisprudencia, "invertiría la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina ésta a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad , del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios de la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso".

En relación con la incapacidad permanente total no sería posible atenderla porque, como ya refiere la sentencia de instancia, la demandante no está en alta o situación asimilada al alta lo que impide el Derecho postulado en este grado.

OCTAVO.- A modo de conclusiones, la parte invoca el artículo 41 de la Constitución Española , junto con el artículo 3.1 y 2 del Código Civil para insistir en el Derecho postulado en demanda para que, con base en los principios de legalidad, equidad y sensibilidad jurídica, se reconozcan aquellos.

Este motivo debe rechazarse porque no se ha infringido ninguno de esos preceptos en la Sentencia recurrida sino que ha sido una recta y adecuada aplicación de las normas legales que presiden el Derecho que se postula y que la parte actora no reúne para ser acreedora del mismo.

Finalmente, en el apartado noveno se hace mención del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con la práctica de prueba en esta fase del proceso, sin mayor alcance en tanto que no se constata una concreta documental sobre la que poder analizar la aplicación o no del citado precepto.

Por lo expuesto ,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Juana, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha veintinueve de abril de dos mil once, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSÉ LUIS MARCOS MONGE "CAFÉ EL HIPÓDROMO", sobre Incapacidad Permanente, y , en consecuencia, confirmar la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en el c/c 2829-0000-00-4428-11 que esta sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto , procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.