Sentencia Social Nº 731/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 89/2007

Sentencia Nº 731/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a dos de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Rogelio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rogelio sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 06/10/06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Rogelio , nacido el 28 de junio de 1.948, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de albañil, oficial 1ª.

SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez el día 8 de noviembre de 2.005, iniciándose el correspondiente expediente, en el que se emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: EPOC mixto de predominio obstructivo moderado y espondiloartrosis lumbar.

TERCERO.- En fecha 7 de diciembre de 2.005 elevó propuesta el E.V.I. y en fecha 13 de diciembre de 2.005 la Dirección Provincial del I. N. S. S. ,dictó resolución denegatoria dela invalidez permanente del actor por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, reclamación que fue desestimada por resolución del lNSS de fecha 2 de marzo de 2.006.

QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: EPOC mixto de predominio obstructivo moderado y espondiloartrosis lumbar. Estas dolencias impiden al demandante realizar esfuerzos físicos.

SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 721'64 euros.

SÉPTIMO.- El demandante tiene cotizados a la Seguridad Social,

Régimen General, un total de 7.792 días; permaneció en situación de alta en el Régimen General desde el 10 de febrero de 1.972 al 14 de agosto de 2.003, fecha en la que causó baja y tiene registrada una demanda de empleo con fecha de antigüedad de 19 de septiembre de 2.005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de Incapacidad Permanente con derecho a prestación, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.5 y 138.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, interesando en esta vía sólo la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común sin petición subsidiaria y por no ser necesario para ello el requisito de alta o asimilada que por otro lado mantiene que cumple.

SEGUNDO: El primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretendiendo una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa más completa y detallada que recoja las dolencias que describe añadiendo a las ya descritas en dicho ordinal de EPOC mixto de predominio obstructivo moderado y espondiloartrosis lumbar otras como más significativas las de lumboartrosis con discopatías degenerativas lumbares, pequeño prolapso discal posterior y central, HTA, cambios degenerativos de articulaciones interapofisarias, lumbalgias por osteopenia en vértebras lumbares, obesidad, enfermedades del metabolismo lipídico, hiperlipemia mixta, dislipemia, hepatopatía sin filiar y en base a la documental obrante a los folios nº 7 a 153, no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador o que no se produce en el caso presente, siendo así que debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica lo que no ocurre en el caso sometido a Recurso, pues los informes en que se basa ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el juzgador de instancia y no prueban el pretendido error y, en todo caso, las posibles contradicciones han de resolverse teniendo en cuenta el dictamen que ha servido de base a la resolución recurrida, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación y sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo pues ni aún con la redacción alternativa propuesta accedería a la situación invalidante reclamada.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por el recurrente.

Reclama la recurrente en el presente Recurso de Suplicación sólo la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, sin que de modo expreso solicite en ningún momento grado menor, circunstancia que impide como se dijo por esta Sala, entre otras, en Sentencias nº 1.903/2.003 de 3-11-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.540/2.003, nº 1653/04 de 9-9-04 en Recurso de Suplicación nº 666/04 y nº 1809/06 de 15-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1214/2006 , analizar si cabe otorgarle una incapacidad de menor grado, por lo que, de acuerdo con el principio de congruencia, el objeto del Recurso queda limitado al grado de incapacidad postulado por el propio demandante pues de modo expreso y excluyente sólo pide en el Recurso de Suplicación la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, sin petición subsidiaria, sin que quepa debate y pronunciamiento sobre grado inferior.

De igual forma con arreglo al art. 138.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que invoca como infringido "No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta", y por lo tanto no se hace preciso analizar si el actor cumple tal requisito de alta o asimilada al alta que es causa de denegación toda vez que no es condición para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo que es lo que pide el recurrente en el Recurso de Suplicación.

Y del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el inalterado relato histórico, consistente en EPOC mixto de predominio obstructivo moderado y espondiloartrosis lumbar dolencias que le impiden realizar esfuerzos físicos, debe concluirse que el recurrente no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece le permiten realizar trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, aún de tipo ligero, liviano y sedentario, y no requirentes de esfuerzo, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia no vulnera los preceptos invocados como infringidos, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Rogelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de Málaga de fecha 06/10/2006 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Rogelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.