Sentencia Social Nº 731/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3557/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003557/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00731/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00731/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034840, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3557/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Agustín

Recurrido/s: ACTIVA MUTUA 2008, LIMPIEZAS LOMA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 106/2008

M.R.

Sentencia número: 731/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a quince de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3557/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª VENANCIO JOSE MARTIN VILLANUEVA, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 26 de MADRID en sus autos número DEMANDA 106/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a ACTIVA MUTUA 2008, LIMPIEZAS LOMA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª , en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Agustín , mayor de edad, está afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 , y los demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

El actor presta servicios para la empresa de limpiezas "LIMPIEZAS LOMA, SA" desde febrero de 1999, con la categoría profesional de "especialista", según Convenio Colectivo vigente.

La base reguladora es de 868,72 euros. La fecha de efectos será el momento en que el trabajador no preste su actividad, actualmente está trabajando.

SEGUNDO.- En septiembre de 2002 el actor sufrió un accidente laboral al precipitarse desde una altura de 7 metros, donde estaba trabajando. Las lesiones fueron "traumatismo cráneo-encefálico leve, fractura de codo derecho y fractura de tobillo izquierdo".

El expediente administrativo sobre Incapacidad derivado del accidente mencionado resolvió que el actor no estaba afecto de ningún grado de incapacidad, e indemnizado por Lesiones permanentes no invalidantes. Esta resolución fue impugnada por el actor y desestimada por sentencia n° 305/05 del Juzgado de lo Social n° 30 de los de Madrid. Se presentó recurso de suplicación y también fue desestimado confirmando la sentencia de instancia.

En el primer Informe médico de Síntesis de fecha 11.08.2004 se recogen las limitaciones y se afirma que no están agotadas las posibilidades terapéuticas (hecho probado 2 de la sentencia al que nos remitimos). Se emitió un segundo Informe médico, en ampliación del anterior y un tercero de fecha 26.01.2005, donde se aprecia "limitación movilidad codo derecho menos del 50%, disminución menos del 50% de la articulación tibio-peroneo-astragalina, dolor en tobillo izquierdo que no limita deambulación; con limitación no obstante para deambulación en terrenos irregulares y/o prolongada (nos remitimos al hecho probado tercero de la sentencia, documental de la Mutua y expediente administrativo).

En ese mismo hecho probado tercero se hacía mención a las dos operaciones quirúrgicas realizadas al actor, y se recogen sus manifestaciones de no mejoría. Si bien se manifiesta que en ese procedimiento no es objeto de valoración esta situación por ser un hecho nuevo.

TERCERO.- El actor solicita nuevamente la incapacidad y se inician los trámites, y en agosto se emite nuevo Informe Médico de Síntesis que recoge lo siguiente: recoge las dos intervenciones quirúrgicas de mayo y septiembre de 2005, y las limitaciones orgánicas y funcionales recoge las que refleja el Informe Clínico del Hospital Puerta de Hierro "movilidad con buena pronosupinación y flexión de 130 grados y extensión de menos de 30° con dolor en los últimos grados de movilidad. Respecto al pie izquierdo presenta consolidación de la artrodesis subastragalina con dolor tras la bipedestación prolongada.

Conclusiones: en la valoración actual sigue presentando limitaciones a pesar de la cirugía, que se realizó posteriormente".

La resolución de INSS es desestimatoria, al entender que no hay variación sustancial respecto a los expedientes anteriores y haber confirmado la resolución mediante sentencia firme.

CUARTO.- El actor solicitó nueva valoración por el médico forense, en cuyo informe, al que nos remitimos, presenta las siguientes conclusiones: describe que el actor ha sido operado dos veces, tanto del codo como del tobillo; una de ellas para colocar prótesis y otra para retirarla; y en el tobillo, en el mismo sentido, se ha operado para realizar el bloqueo de la articulación. "En la exploración del tobillo se aprecia una limitación en los movimientos de abducción y eversión. Esta limitación no influye de manera significativa en la marcha y estabilidad del miembro inferior."

"La situación funcional laboral de D. Agustín consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para los movimientos forzados al máximo del codo derecho al tener una limitación en los últimos 20° del recorrido articular" (informe en autos).

QUINTO.- El Informe del perito que presenta la mutua demandada, resalta que las dos últimas operaciones de retirada de las prótesis se efectuó para mejorar respecto al dolor que padecía el actor; tal objetivo se consiguió, en parte. Las operaciones no pretendían que el actor adquiriese un mayor grado de movilidad; sí una aminoración del dolor, y se afirma que el actor ha mejorado respecto a los dolores que refería.

SEXTO.- La parte actora presentó la preceptiva reclamación previa; que ha sido desestimada, según consta en el documento de la demanda, y en el expediente administrativo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de julio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el actor, con impugnación de la Mutua codemandada, la sentencia de instancia que desestima su demanda en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) o, subsidiariamente, parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo, y lo hace por medio de dos motivos, el primero de los cuales tiene su apoyo en el apartado b) del art 191 de la LPL y el segundo en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con aquél se insta la revisión de los hechos primero y segundo para que en el inicial se precise que su profesión habitual es la de limpiador especialista con funciones de limpiador costalero consistente en la limpieza industrial de cristales.

En su demanda únicamente refería al respecto (hecho primero) que presta servicios en la empresa que menciona desde febrero de 1999 "como limpiador de cristales, ostentando actualmente la categoría y el puesto de trabajo de especialista dentro del convenio de limpieza", de modo que, a lo más que puede aspirar ahora es a que así se recoja en la sentencia, sin nuevas precisiones, debiendo tenerse en cuenta, por otro lado, que ya la sentencia de esta Sala de 15-9-06 (ramo de prueba de la empresa codemandada) rechazaba el primer motivo del recurso sometido entonces a su consideración donde se postulaba que se hiciese constar como profesión la de "limpiador" (sin más) frente a la que se decía en la sentencia recurrida de "encargado de limpieza", de manera que, por todo ello y teniendo en cuenta, en fin, que entre los grupos y categorías profesionales relacionados en el convenio colectivo de aplicación (mismo ramo de prueba) aparece la de "especialista", sin adjetivar, la conclusión que se impone es la de que el actor tiene como profesión habitual la de especialista de una empresa de limpiezas con la categoría de encargado y sólo en esos términos cabe la precisión interesada.

SEGUNDO: En cuanto al hecho segundo, se solicita la inclusión de un párrafo que "por las secuelas que el quedan en su codo derecho, sería aconsejable disminuir la cantidad de horas limpiando cristales y, si ello fuese posible, el cambio a otra actividad que implique menos actividad con su codo derecho, evitando cargar peso con su miembro superior derecho y la bipedestación prolongada", citando al efecto el documento nº6 que acompaña a la demanda". Tal documento consiste en una hoja manuscrita y fechada el 13-11-07 con el sello del servicio de traumatología y cirugía ortopédica de un hospital universitario y recoge, más que un hecho, recomendaciones, que pueden o no compartirse, tratándose de una nota que ya ha sido tenida en cuenta por la Juez de instancia en unión del resto de la prueba practicada, según se infiere del primero de los fundamentos de derecho de su resolución, que ha valorado toda esa información con la libertad de criterio que le otorga el art 348 de la LEC , por todo lo cual el motivo no puede prosperar en este extremo.

TERCERO: El segundo y último motivo, en fin, señala la infracción del art 137.3 y 4 de la LGSS arguyendo, en sustancia, que la sentencia de instancia "no ha valorado adecuadamente el deterioro progresivo de las limitaciones funcionales de las secuelas padecidas por el actor ni tampoco la incompatibilidad de las mismas con la realización de las tareas de su profesión", lo que no se advierte, deduciéndose lo contrario del examen de la fundamentación jurídica de la misma y en especial de su cuarto razonamiento, donde se llega a la conclusión de que el actor no ha experimentado una agravamiento o empeoramiento respecto de la situación ya resuelta en el procedimiento judicial anterior, debiendo tenerse en cuenta, por otro lado, que lo que cuenta es la profesión habitual y no la categoría, de modo que siendo especialista de una empresa de limpiezas, las tareas que puede teóricamente acometer el actor son más amplias que aquéllas a las que pretende circunscribirse, que, por otra parte, tampoco resultan completa o fundamentalmente afectadas por su patología, sin que siquiera sea posible entender que se vean limitadas de presente al menos en un 33%, para lo que, entre otras cosas, habría sido necesario, como ya tiene declarado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la IPP, una comparativa probatoria entre todos los cometidos propios de dicha profesión y aquéllos concretos que no pudiese efectuar el trabajador para así determinar con plena objetividad y la mayor precisión posible el alcance del porcentaje de disminución del rendimiento normal en la misma, lo que no se ha hecho, de modo que la Juez ha forjado su criterio y convicción sobre la base fundamental del ims (folios 47-53, entre otros) que únicamente manifiesta en sus conclusiones que el trabajador "en la valoración actual sigue presentando limitaciones, a pesar de la cirugía", de donde no se sigue que su situación haya empeorado respecto de la que describe previamente como acreedora a la calificación de lesiones permanentes no invalidantes, resultando por otra parte que el informe médico forense (folios 85-88) que también se menciona en la sentencia (cuarto fundamento) indica en sus conclusiones (folio 88) que la situación funcional laboral del actor sólo "condiciona una limitación para los movimientos forzados al máximo del codo derecho al tener una limitación en los últimos 20º del recorrido articular", por todo lo cual la Sala se ve imposibilitada de acoger la pretensión del recurso en ninguna de sus dos manifestaciones (principal y subsidiaria) al hallarse suficientemente fundada la decisión de la Juzgadora dirimente, que ha resuelto, además, con el auxilio que la inmediación que el proceso depara en tal fase y lo que ello supone de relación directa con los sujetos y la prueba del procedimiento y de cuantas condiciones y circunstancias concurren en el mismo, permitiéndole una apreciación tanto más cercana del alcance real del caso cuanto proporcionalmente alejada de una perspectiva errónea del mismo, que sólo la aportación de una prueba tan contundente como de superior e indubitada autoridad que los referidos dictámenes oficiales podría acreditar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Agustín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, LIMPIEZAS LOMA, S.A., en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3557-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.