Sentencia Social Nº 731/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00731/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2011 0100469

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000436 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000173 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ALBACETE

Recurrente/s:Raimundo

Abogado/a:LUISA MARIA ROBLA PARRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:YELL PUBLICIDAD S.A.U

Abogado/a:ANTONIO P. MOLINA GARCIA

Procurador/a:PILAR GONZALEZ VELASCO

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 731/11 -

En elRECURSO DE SUPLICACION número 436/11,sobreDESPIDO DISCIPLINARIO,formalizado por la representación deDON Raimundocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 DE ALBACETE en los autos número 173/10, siendo recurrido/sYELL PUBLICIDAD, S.A.U;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha diez de Diciembre de dos mil diez se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 173/10, cuya parte dispositiva establece:

'Que desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- El actor D. Raimundo , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para Yell Publicidad SAU desde el 9/5/05, con la categoría profesional de Jefe de Ventas y salario de 208, 64 euros mensuales. El actor estaba adscrito a la Delegación de Albacete, Zona de Levante, aunque por razón de los buenos resultados que obtenía en su trabajo era enviado a otras Delegaciones de su zona que o bien necesitaban apoyo o bien necesitaban mejorar sus resultados. De esta manera se le asignó temporalmente la Delegación de Alicante, Murcia e incluso apoyó a otras Delegaciones fuera de de su zona. Como Jefe de Ventas dependían de él los comerciales adscritos a la Delegación Provincial.

La Delegación de Albacete mientras el actor estuvo en el puesto de Jefe de Ventas fue la Delegación que mejores ratios de producción daba.

SEGUNDO.- El día 7 de enero de 2.010 la empresa remitió mediante un burofax al actor el pliego de cargos que obra unido a las actuaciones y que se da aquí por reproducido. El día 18 de enero de 2010, también mediante un burofax, la empresa demandada remitió al actor carta de despido con el siguiente tenor literal: ' Transcurrido el plazo otorgado para que realizase las alegaciones que estimase oportunas al pliego de cargos que esta Dirección le entregó, de fecha 7/1/2010, sin que exista constancia alguna de que ha efectuado las mismas, le informo de que, según información que obra en nuestro poder, tras analizar la Gerencia de Soporte a Ventas, las denuncias enviadas durante el pasado mes de noviembre a nuestro 'Canal de Denuncias Interno (en adelante 'Canal'), se le considera responsable de actuar contra el Código Ético de nuestra compañía, proferir amenazas constantemente hacia determinaos miembros de su equipo, crear un clima de trabajo basado en el miedo y el conflicto y, exigir, a los comerciales bajo su mando cumplimientos profesionales fuera del vigente convenio colectivo, transgrediendo con ello las garantías y derechos recogidos tanto en el Convenio Colectivo como en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente nos referimos a los siguientes hechos:

- Denuncia enviada por Dª Custodia , en fecha 23/11/09: En ésta, se cita textualmente que usted se dirige a la empleada en los siguientes términos: 'tu no haces nada de lo que te pido, no haces nada, no vas a estar bien, vas a ser una desgraciada, voy a hacerte la vida imposible'. A lo que ella le contesta ¿me estás amenazando? Y usted le responde 'Si ¿pasa algo?, voy a hacerte la vida imposible'.

Los hechos anteriormente relatados, han sido corroborados por los testigos que a continuación se detallan: Dª Remedios y D. Fabio , testigos presenciales de las amenazas ya que la puerta de su despacho se encontraba abierta en el momento de producirse éstas.

Situaciones como la anterior son, según comenta la empleada, la base de los daños psicológicos causados a esta, los cuales han derivado en una grave depresión en la que lleva inmersa desde el pasado mes de noviembre.

Asimismo, Dª Custodia , señala que el comportamiento que usted lleva a cabo, es normal en su quehacer diario y afecta a distintos empleados bajo su responsabilidad como por ejemplo a Dª Pedro y A D. Luis Alberto .

- Denuncia enviado por Pedro , en fecha 24/11/09: En la misma, el Sr. Pedro le acusa de 'sufrir ataques psicológicos no sólo en su persona sin o en la de cinco o seis empleados más. Ataques que en su caso le han provocado un grave trastorno psicológico que le ha llevado a permanecer de baja laboral desde el pasado mes de marzo de 2.009'. Asimismo, este empleado manifiesta que: 'existe una manipulación constante por su persona de las situaciones perjudiciales para los empleados, siendo constantes las amenazas', por otro lado señala que 'los anteriores hechos, han provocado miedo entre los empleados'.

- Denuncia enviada por el que fuera empleado de la Compañía D. Evaristo , en fecha 27/11/09: En la misma, el Sr. Evaristo le acusa de: 'amenazar constantemente a los empleados con el despido', 'exigiéndoles cumplimientos profesionales fuera de las garantías recogidas en el Convenio'.

Del mismo modo el Sr. Evaristo señala que 'su comportamiento ha causado graves trastornos psicológicos a los empleados bajo su responsabilidad tales como: D. Luis Alberto y Dª Custodia '.

Ud. como Jefe de Ventas de los citados comerciales, está obligado a velar por el cumplimiento de loas garantías establecidas así como a impedir que se dificulte el ejercicio de los derechos de los comerciales, realizando las acciones necesarias para evitar que se produzca cualquier tipo de irregularidad. Sin embargo su conducta ha sido completamente contraria a estos principios, actuando no sólo contra el código ético de nuestra compañía sino contra las principales garantías y derechos recogidos tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en nuestro Convenio Colectivo.

Con este tipo de actuaciones descritas perjudica enormemente la imagen de nuestra compañía, la cual, siempre actúa bajo los criterios regidos en nuestro código ético, el cual define, no solo el comportamiento a seguir con nuestros clientes, sino también con todas los integrantes de la Compañía, conducta basada en el respeto y la honradez.

Como los hechos anteriormente referenciados son calificados de faltas laborales de carácter muy grave, tipificadas tanto en el vigenteConvenio Colectivo, artículos 66, apartados 3º (las ofensas verbales a los subordinados), 4º(trasgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño de su trabajo) y 8º (la deslealtad o abuso de confianza respecto a la empresa o de sus clientes) y 12º (la ocultación de hechos o faltas graves presenciados que sean causa de perjuicio grave para la empresa), así como en elart. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, la Direcciónde la Empresa ha decidido sancionarle con el despido, siendo hoy día 18/1/10 su último día de alta en la compañía.'

Esta carta de despido se comunicó por email, como es habitual, a D. Salvador miembro del Comité de Empresa Intercentros de la compañía demandada.

TERCERO.- En diciembre de 2007 publica la empresa demandada un documento que denomina Código Ético. Dicho documento como expresamente se indica en él obliga a todos los empleados de la compañía, siendo accesible al público en general a través de la web corporativa. En dicho documento además de establecer determinados modelos de conductas, diciéndose por ejemplo en la sección dedicada a las relaciones con y entre empleados que 'no se tolerarán en la compañía conductas abusivas, hostiles u ofensivas, sean reales o percibidas', se introduce un canal de denuncias consistente en una línea telefónica confidencial y totalmente independiente, que se puede utilizar para plantear cuestiones relacionadas con presuntas conductas indebidas de tipo ético o legal en la compañía.

Esta línea telefónica fue utilizada por Dª Custodia , comercial de la Delegación de Murcia, el día 23/11/09, D. Pedro , comercial de la Delegación de Albacete, el día 24/11/10 y D. Evaristo , comercial de la Delegación de Alicante hasta Noviembre de 2009, el día 27/11/09, para denunciar amenazas, comportamientos hostiles y exigencias laborales mas allá de lo exigido en el convenio por parte de D. Raimundo . No constando que anteriormente la compañía demandada hubiera tenido conocimiento de las conductas denunciadas o de comportamientos similares por parte del demandante, salvo lo que después se dirá sobre el escrito que al pliego de cargos presentó D. Evaristo el día 3/11/09.

CUARTO.- El día 20/11/09 en el despacho del actor en la Delegación de Murcia durante la reunión que mantenía este a primera hora de la mañana con la comercial Dª Custodia para la gestión de las visitas que esta debía realizar y al parecer porque la visita a uno de los clientes potenciales no estaba preparada debidamente el actor dirigiéndose a la comercial le dijo : 'tu no haces nada de lo que te pido, no haces nada, no vas a estar bien, vas a ser una desgraciada, voy a hacerte la vida imposible'. A lo que ella le contesta ¿me estás amenazando?, a lo que respondió el actor 'Si ¿pasa algo?, voy a hacerte la vida imposible'. Ante esto la comercial abrió la puerta del despacho, fuera estaban esperando su turno para despacha con el actor otros tres comerciales y en voz alta dijo ¿me estás amenazando?, aquí hay testigos. Ante esta situación dos de los comerciales que estaban esperando se marcharon rápidamente de allí. Ese mismo día la actora inició un periodo de baja por IT.

QUINTO.- A D. Pedro , comercial de la Delegación de Albacete, el actor lo humillaba delante de otras personas, no lo recibía en su despacho, a diferencia de lo que hacía con otros comerciales, no atendía sus llamadas, no le hablaba, D. Pedro no tenía el acceso normal a su Jefe de Ventas que tenían el resto de los comerciales para tratar cuestiones de trabajo, cuando lo citaba junto con otros comerciales para la gestión de las visitas diarias, lo recibía el ultimo, pese a estar citado con anterioridad, cuando lo atendía había ya perdido las primeras visitas de la mañana, las carpetas que preparaba el comercial para visitar a los clientes nunca eran correctas a juicio del actor, le amenazaba, indirectamente con el despido, con frases como: no se que vas a hacer, con la edad que tienes, en la calle hace mucho frío, te vas a divertir. Obstaculizaba con estas conductas su trabajo y como D. Pedro no llegaba al rendimiento marcado le quitaba clientes que entregaba a otros comerciales o que eran atendidos por la empresa por otros cauces, con lo que los objetivos cada vez eran mas difíciles de cumplir a parte de la perdida de ingreso al no computarse como suyas las operaciones cerradas con dichos clientes.

Como consecuencia de estos problemas el actor recibió baja por IT en marzo de 2009 situación en la que se mantuvo hasta febrero de 2.010.

SEXTO.- En relación a D. Evaristo , comercial de la Delegación de Alicante, le exigía la realización de horarios excesivos, muy superiores a su jornada de trabajo, amenazándole constantemente con el despido. D. Evaristo recibió un pliego de cargos imputándosele bajo rendimiento, dicho comercial contestó dicho pliego en los términos que obran en los autos (documento 22 de la empresa), fue despedido y su despido fue reconocido improcedente por la empresa.

SEPTIMO.- El actor generaba un ambiente de miedo y tensión en los comerciales bajo su mando. Encomendaba a los comerciales trabajos absurdos o innecesarios que le exigía un gran esfuerzo ocupando su tiempo libre como los fines de semana para finalmente desacreditar el trabajo realizado por el comercial, como cuando encargó por teléfono a D. Domingo , comercial de Albacete, un viernes por la tarde la preparación para el lunes siguiente a primera hora de cuarenta visitas a clientes, pese a las quejas del comercial en el sentido de que él no podría realizar tal número de visitas, para que el lunes siguientes cuando el comercial le presentó las cuarenta carpetas de las visitas las tirara al suelo diciendo que aquello era una mierda. D. Raimundo exigía a los comerciales un trabajo que excedía de su jornada laboral como cuando el día 19/6/09 dirigió un email a varios comerciales diciéndoles que como el próximo día 24 de junio era fiesta en Albacete y Alicante se preparasen para trabajar ese día fuera de dichas ciudades. Obstaculizaba el trabajo de algunos comerciales, retrasaba su despacho matutino haciéndoles perder parta de las visitas del día, les rechazaba la preparación de algunas de estas visitas prohibiéndoles expresamente realizarlas, no los recibía o atendía, retiraba clientes a ciertos comerciales, a estos a los que había previamente obstaculizados u trabajo, y se los daba a otros, haciendo mas difícil la consecución de los objetivos a los comerciales a los que les eran retirados estos clientes, disminuyendo además sus ingresos. Indisponía a unos comerciales con otros, como cuando le dijo a los comerciales de Albacete que por culpa de una cuenta de gastos presentada por D. Pedro los demás no iban a cobrar nada. El actor la 'tomaba' especialmente con algún comercial y mediante estas conductas hacía que redujese su rendimiento, aumentando la presión sobre él hasta que era despedido o se daba de baja por IT, esta situación se produjo con por ejemplo con dos comerciales de Murcia, el Sr. Luis Alberto . D Raimundo o D. Raúl .

OCTAVO.- El actor al tiempo del despido se encontraba en situación de IT sin que conste si dicha situación ha finalizado y en su caso cuando.

NOVENO.- El actor no ostentaba al tiempo del despido ni en el año anterior al mismo la condición de representante sindical de los trabajadores.

DECIMO.- El actor intentó la celebración del acto de conciliación ante la UMAC.'

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DON Raimundo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 436/11) por el trabajador demandante la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, en la que, desestimando su demanda, por considerar cumplía los requisitos formales y era procedente el despido de que había sido objeto con efectos de 19-1-10, absolvió a la empresa. Articula el recurso a través de seis motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL , para que se declare la nulidad de lo actuado desde la celebración del juicio; el segundo, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y, los otros, al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica, terminando por suplicar que, con revocación de la sentencia y estimación de su demanda, se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de su despido con los efectos legales correspondientes, siendo de significar, por un lado, que en el suplico no interesa la nulidad de actuaciones y, por otro, que aunque incluye una petición de declaración de nulidad del despido no indica ni un solo supuesto de nulidad siendo los únicos alegados de improcedencia. Lo ha impugnado la empresa, que se opone a todos los motivos del recurso interesando sentencia que confirme íntegramente la recurrida, con imposición de costas.

SEGUNDO.- En el primer motivo se alega infracción de las normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión; en concreto, de los artículos 87.1 y 2 y 90.2 de la LPL, en consonancia con los artículos 281.1, 292.3 y 362 de la LEC y 24 de la CE , por vulneración de su derecho de defensa, ya que no se practicó la prueba de tres testigos propuesta por él y que había sido admitida porque no comparecieron y, habiendo pedido se acordara para mejor proveer, no se hizo, por lo que solicita la declaración de la nulidad de lo actuado desde la celebración del juicio, ordenando la retroacción de las actuaciones y acordando la citación de los testigos para su prueba testifical como diligencia para mejor proveer. No puede accederse porque, como el propio recurrente indica, habiendo sido citados los testigos, sus testificales no pudieron practicarse porque no acudieron los testigos y, ante tal situación, lo que hizo fue interesar que se acordara de nuevo la prueba para mejor proveer, cuando las diligencias finales se contemplan en el artículo 88.1 de la LPL como una facultad del Juez y lo que podía y debía haber hecho, si consideraba fundamental esa testifical, era interesar la suspensión del juicio y, frente a su denegación si se hubiera producido, hacer constar la correspondiente protesta y, al no haberlo hecho así, se estima que cualquier indefensión que hubiera podido sufrir, se la habría causado a sí mismo. Por lo demás, tampoco hay dato alguno que revele indefensión ni siquiera la relevancia de las tres testificales que se menciona no se practicaron por incomparecencia de los testigos, siendo de observar que no se propusieron en la demanda inicial (en la que se propusieron 7 testigos, que se admitieron) sino en posterior escrito, tras habérsele denegado al actor la suspensión del juicio por tener una hora y cuarenta minutos después otro señalamiento su Letrada también en Albacete, y presentado pocos días antes del juicio, en el que se proponían otros 6 testigos que también se admitieron y en el recurso se hace especial hincapié en la del Gerente Soporte a Ventas porque, se dice, fue la Gerencia del Soporte a Ventas quien analizó las denuncias enviadas contra el actor (dato que conocía la parte al presentar su demanda por ser lo primero que se indica en el pliego de cargos que aportó como documento nº 1 con su demanda); no practicó interrogatorio de la parte demandada, que estaba presente y se practicó en juicio una amplísima testifical.

TERCERO.- En el segundo motivo, relativo a la revisión de hechos probados, solicita siete revisiones:

1ª) la sustitución en el hecho probado primero de donde ahora dice 'salario de 208,68 euros mensuales' por 'salario de 253,11 € día'. No hay inconveniente en aceptar la sustitución del término 'mensuales' por 'día', ya que se trata de un manifiesto error material como indica el recurrente y viene a aceptarse por la parte recurrida. En orden a la cantidad, es de observar, por lo expuesto por el Juzgador en el Fundamento Jurídico Primero, 'que el salario declarado probado es el que ha mantenido la empresa y resulta de promediar las nóminas percibidas durante el año 2009, toda vez que existen ingresos irregulares durante el año, así el actor percibió incentivos en cuantía variable en los meses de febrero, marzo, junio y octubre del 2009, retribuciones que sumadas a los conceptos fijos percibidos en nómina conforme al desglose que hace en su contestación la empresa y resulta de las distintas nóminas aportadas, da un salario de 208, 64 euros. Cálculo que parte de que el personal de ventas percibe doce pagas al cobrar prorrateadas mensualmente en los conceptos retributivos las pagas extraordinarias (art. 48 último párrafo del convenio)' y que el que pretende el recurrente se incluya, según dice en su recurso, lo es 'por cuanto a pesar de establecerse el salario de 208,64 € día según el salario total percibido en el año 2009, existían determinados beneficios irregulares pendientes de liquidar correspondientes al año 2009 y que, debido a la fecha de su despido y a que se liquidan en el primer trimestre del año natural siguiente, aún estaban pendientes de calcular, conforme se acredita con el documento nº 2 aportado por esta parte, donde se acredita que efectivamente de los objetivos conseguidos por la oficina al cierre del año natural se calculaba un porcentaje en concepto de beneficios (folio 92 de las actuaciones). Por tal razón, no existiendo liquidación del actor por los servicios prestados ni cierre del año natural 2009, debe tenerse en cuenta el salario correspondiente al año 2008, incluidos los beneficios irregulares de ese ejercicio, que resulta un salario día de 253, 11€'. Con tales premisas, no puede accederse a lo interesado, porque lo que procedería es el cálculo de lo correspondiente al año 2009 (esto es, excluir lo percibido en 09 pero correspondiente al 08 y añadir lo que correspondía al 09 pero que aún no se había percibido al tiempo del despido y que, según las propias afirmaciones del recurrente, se liquidan en el primer trimestre del año natural siguiente y debían conocerse al tiempo de la celebración del juicio en mayo de 2010, habiendo podido el actor presentar con antelación escrito de ampliación y de proposición de prueba al respecto), lo que no se propone.

2ª) la sustitución del tenor del último párrafo del hecho probado segundo que dice 'Esta carta de despido se comunicó por email, como es habitual, a D. Salvador miembro del Comité de Empresa Intercentros de la compañía demandada' por el siguiente tenor: 'El despido del actor fue comunicado mediante email a D. Salvador miembro del Comité de Empresa Intercentros de la compañía demandada, el día 18/01/2010 a las 16.33 h. de la tarde. No fue comunicado en ningún momento a D. Eloy , Delegado de Personal del centro de trabajo de Albacete, al que pertenecía el actor'. Se apoya en el documento nº 28 de la demandada, folio 407 de las actuaciones, que es el email a D. Salvador , destacando que no consta ningún documento adjunto por lo que no le fue enviada la carta de despido, extremo este que es indiferente porque no se propone en el texto adición o expresión de nada al respecto de la falta de entrega de la carta de despido al miembro del Comité Intercentros y, en cuanto a que no fue comunicado al Delegado de Personal del centro, se trata de un hecho negativo que no tiene soporte documental, por lo que no puede aceptarse, al proceder sólo las revisiones en base a documental o pericial.

3ª) la adición de un último nuevo párrafo al hecho probado segundo que diga: 'Tanto el pliego de cargos enviado al actor mediante burofax el día 7/01/2010 como la carta de despido enviada igualmente por burofax el día 18/01/2010 fueron recibidas por el actor el día 22/01/2010'. Se apoya en la documental por él aportada junto con la demanda, folios 6 a 12, de la que no resulta la fecha de recepción, sin perjuicio de lo que luego veremos.

4ª), 5ª) y 6ª) consisten en proponer diferentes redacciones de los hechos probados, respectivamente, cuarto, quinto y sexto, en base a documentos que cita, pero que no puede aceptarse porque el Juzgador, como expone en el fundamento primero de su sentencia, se ha basado no sólo en la documental sino también y fundamentalmente en la testifical, que no es medio hábil para la revisión y

7ª) la supresión del hecho probado séptimo porque, según se dice, 'se trata de un resumen de los anteriores hechos probados y que, a modo de percepción, el juzgador de instancia incluye como resumen de unos presuntos hechos que, vistos de forma conjunta, podrían entenderse como una situación de acoso laboral, y que, sin embargo, no tienen un reflejo claro, preciso y conciso en tiempo, lugar y afectados que, efectivamente, procuren al actor la posibilidad de defenderse legítimamente'. No puede aceptarse porque lo que se indica no se corresponde con la realidad del contenido del referido hecho probado, no se cita documental o pericial de la que resulte algún error patente del juzgador y éste, como igualmente indicaba en el fundamento primero, se ha basado en la testifical.

Cabe señalar, finalmente y de modo global, que sobre los requisitos necesarios para que se pueda hablar de error de hecho susceptible de revisión la STS de 18-11-99 señalaba que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' (artículo 97.2 de la LPL ), concepto más extenso que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones- por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución, otorga en exclusiva a los Jueces y Tribunales y que, por su parte, la STC 81/88 de 18 de abril señalaba que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que el Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta', siendo doctrina constante del T. Supremo la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima a aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL .

CUARTO.- En el primer y segundo motivos de los relativos al examen del derecho aplicado (motivos tercero y cuarto del recurso) , se alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 55, 1 y 4 del ET , en relación con los artículos, respectivamente, 69 y 68 del Convenio Colectivo de la empresa, en cuanto que la sentencia no apreció improcedencia por defectos formales, argumentando en el 1º) que el referido artículo 69 exige 'previa instrucción de un expediente, formulando pliego de cargos que someterá al interesado a fin de que en el plazo de tres días pueda contestar con un pliego de descargos' y, en su caso, tanto el pliego de cargos como la carta imponiéndole la sanción de despido se le comunicaron el mismo día, 22-1-10, de modo que le fue imposible hacer uso de su derecho a formular pliego de descargos, alegándose igualmente infracción de los artículos 105.1de la LPL y 217 de la LEC porque era la empresa quien debía acreditar cuando hizo las notificaciones y, lo cierto es que, a lo largo de la tramitación no se ha pronunciado sobre la fecha en que las hizo ni ha aportado los acuses de recibo pese a haber remitido las comunicaciones por burofax con acuse de recibo y en el 2º) que el artículo 68 del Convenio establece que 'Salvo las sanciones por faltas leves, las demás que se impongan precisarán de comunicación escrita previa, dando cuenta de las mismas al Comité de Empresa correspondiente al centro ql que pertenezca el sancionado, o de no existir Comité de Centro, al Delegado de Personal correspondiente y, además, al Comité Intercentros' y, en su caso, no se comunicó al Delegado de Personal del centro de Albacete, al que pertenecía.

En cuanto al primer tema, no consta cuando recibió el actor el pliego de cargos y, aún cuando aplicáramos la carga de la prueba a la empresa en la medida en que se alegó desde la demanda por el actor la recepción el mismo día 22-1-10 del pliego de cargos y de la carta de despido, siendo, por tanto, un dato si concretado en la demanda y correspondiendo la carga de la prueba de entrega en fecha anterior a la empresa que además debe disponer de los acuses de recibo, todo lo más que podemos aceptar es que la recepción se produjo el 22 de ambos, pero ello no permite apreciar el incumplimiento de forma con sanción de improcedencia del despido alegado, fundamentalmente, porque, como dice la sentencia en su Fundamento Tercero '... consta acreditado ... las fechas de remisión por parte de la empresa de estas dos comunicaciones -se refiere a la del pliego de cargos y a la del despido-, el 7 y el 18 de enero respectivamente, y el medio utilizado, el burofax. De esta forma consta que la empresa distanció de manera suficiente y racional ambas comunicaciones, utilizando un medio rápido y seguro de comunicación, sin que pueda hacérsele responsable bien de un mal funcionamiento del servicio de correos o bien de circunstancias particulares del notificado que impidiesen la recepción de las mismas con normalidad' y, con ello, como indica la parte impugnante, puede entenderse aplicable a esa fase previa de la comunicación del pliego de cargo la doctrina que para la comunicación del despido se cita, en cuanto que la empresa hizo lo necesario para la comunicación con antelación precisa para que el actor pudiera disponer de la posibilidad de contestar con un pliego de descargos, con lo que puede entenderse cumplido por su parte el requisito y, de otro lado, porque la índole del defecto, en caso de apreciarse, no tiene trascendencia en cuanto a impedirle ni limitarle la realización de alegaciones y defensa o combate frente al despido.

En cuanto al segundo tema, debe tenerse en cuenta que, como expone en el mismo Fundamento Tercero el Juzgador 'Respecto a los defectos de comunicación de la sanción al Comité Intercentros ya en el acto del juicio quedó excluida del contenido del procedimiento al no mencionarse concretamente en la demanda como un hecho de los que fundaba el despido. Pese a ello se ha acreditado en autos la existencia de dicha comunicación' y ahora, en el recurso, se alega la falta de comunicación al Delegado del centro de Albacete, sobre la que nada dice el Juzgador en su sentencia sin que la parte actora haya denunciado omisión del mismo al respecto, por lo que hemos de entender se trata de una cuestión nueva no aceptable en el recurso o bien que, como dice la otra parte en el escrito de impugnación, quedó igualmente excluida del juicio.

QUINTO.- En el motivo del mismo ordinal y tercero de los relativos al examen del derecho, se alega infracción del artículo 24 de la Constitución, artículo 92.2 de la LPL y 376 de la LEC y luego dice 'Si bien es cierto que en el proceso laboral no cabe la tacha de testigos, y sin entrar en el concreto testimonio de ninguno de ellos ni la valoración que de los mismos hace el juzgador de instancia, si que nos vemos obligados a apuntar una serie de circunstancias que, debidamente acreditadas, entendemos que se deben tener en cuenta en este momento', para al final, decir 'y sólo a modo de reflexión', que la prueba testifical habrá de ser valorada con arreglo a la sana crítica. Como circunstancias referidas a los testigos dice que todos los testigos, directamente implicados en los hechos, cuentan con un interés claro y, por otra parte legítimo, en el resultado del pleito, lo que concreta diciendo que 'todos ellos se encontraban bajo la estricta dirección del actor, y todos ellos eran controlados en base a su pésimo rendimiento laboral, así como a su negativa reiterada a cumplir las directrices de la empresa en la forma de trabajar' (dice se vean los documentos 19 a 22 de su ramo, que son los folios 199 a 295 de los autos y especialmente clarificar el testimonio de D. Jose Augusto cuando califica el ambiente y la forma de trabajar del actor de 'disciplinada') y que hay demasiadas coincidencias, lo que concreta en que en un intervalo de cinco dias, el 23, el 24 y el 27-11-09, se formulan tres denuncias -se refiere a las de Dª Custodia , D. Pedro y D. Evaristo - contra él, en tres centros de trabajo distintos, Murcia, Albacete y Alicante, que todos los denunciantes coinciden en la forma de relatar los hechos y en nombrar como otros implicados en situación similar a compañeros que igualmente están denunciando.

En primer lugar señalar que no nos encontramos ante circunstancias debidamente acreditadas sino ante manifestaciones y versiones de la parte actora y en segundo lugar que no hay el más mínimo atisbo en la valoración de la testifical por el Juzgador ni de arbitrariedad, ni de falta de razonabilidad, ni de valoración que no se ajuste a la sana crítica ni, en definitiva, de vulneración del artículo 24 de la Constitución y demás preceptos citados. Basta con leer la extensa fundamentación de la valoración que el mismo ofrece y expone en su sentencia.

SEXTO.- En el último motivo se alega vulneración del artículo 54.1 y 2, d) del ET y de los artículos 66 y 67 del Convenio , por no darse los requisitos de gravedad y culpabilidad, no habiéndose observado el principio de proporcionalidad ni la teoría gradualista si aplicable porque no se le imputó pérdida de confianza sino abuso de confianza y alegando que él actuó como se le exigió sin que el trato a sus vendedores pasara de ser el de la presión normal del negocio.

Ninguna de ellas puede apreciarse porque de los hechos probados y lo manifestado en el Fundamento Cuarto de la sentencia, resulta el correcto encuadramiento de los hechos en justa causa de despido conforme a los preceptos que se citan como infringidos y que han sido correctamente aplicados, ya que 'ha quedado acreditado....una conducta generalizada, sistemática y prolongada en el tiempo por parte del demandante respecto a algunos de sus subordinados consistente en amenazas, menosprecios, humillaciones, exclusión, exigencias de trabajo por encima de la jornada laboral y de la regulación laboral de la prestación de trabajo, desacreditación personal y del trabajo realizado por estos que ha provocado un ambiente intimidatorio, los afectados hablan de miedo, y de extrema tensión laboral ......', lo que se concreta en los casos de los denunciantes, en especial en el de D. Pedro , ajustadamente calificado de acoso laboral en la sentencia y subsumible como grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en los artículos 54.1 y 2, d) del ET y 66.4 y 8 del Convenio y la conducta del actor, como indica el Juzgador en el mismo Fundamento, reviste por su extensión, características y persistencia los requisitos de gravedad y culpabilidad para merecer la sanción de despido que le ha sido impuesta 'ya que afecta, como es propio de las conductas de acoso laboral, a los derechos fundamentales de los afectados' y 'los hechos declarados probados... revelan por parte del actor un comportamiento reiterado de ofensas, amenazas, desprecio, humillación, exigencias profesionales exorbitantes, en definitiva de violencia psicológica hacia sus subordinados, creando con su actitud prepotente un entorno laboral negativo e irrespirable, humillante y degradante, de continuado sufrimiento para los trabajadores...'

En consecuencia, no apreciándose ninguna de las infracciones imputadas, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda imponer costas, como se interesa por la empresa, por no darse supuesto que lo permita conforme a lo dispuesto por el artículo 233 de la LPL , al ser el recurrente vencido en el recurso el trabajador que goza de beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Raimundo contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete , en autos 173/10 sobre despido, siendo parte recurrida YELL PUBLICIDAD, S.A.U.,confirmamosla referida sentencia, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0436 11que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.