Sentencia SOCIAL Nº 731/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3712/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3712/19 - E SENTENCIA Nº 731/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3712/2019 - E
ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 731/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Ruymán Torcelly García, en representación de
D. Raimundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Sevilla; ha sido
Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 770/2017 se presentó demanda por D. Raimundo , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 22.2.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Raimundo , nacido el día NUM000 de 1957, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen especial de autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tuvo como profesión la de camarero.



SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual por resolución del INSS de fecha de 19 de septiembre de 2013 (folio 22).

Incoa expediente de revisión, con fecha de 10 de noviembre de 2015 se dictó resolución manteniendo el mismo grado de incapacidad permanente (folio 117). Esta resolución fue objeto de reclamación administrativa y de impugnación judicial, dictándose Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social n.º 5 de Sevilla, autos 151/2016, por la que se confirmaba dicha resolución (folios 123 a 125, que se dan por reproducidos).

Incoado nuevo expediente de revisión, con fecha de 23 de febrero de 2017, se emitió informe médico, en el que se refleja, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'patologías urológicas no presentan datos de agravamiento y cardiológicas: según historia ausencia de cardiopatía estructural. Última revisión 13 de febrero de 2017, se consensúa manejo farmacológico y ver evolución'; y como conclusiones, 'con impedimento para tareas que impidan un acceso facilitado a los servicios higiénicos y tareas de riesgo para sí y/o terceros'. Se da por reproducido el contenido íntegro del informe médico de síntesis, que obra a los folios 90 vuelto y 91 .

En la propuesta-dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 7 de marzo de 2017, y a la vista del informe médico de síntesis, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta- dictamen, en el sentido de mantener la calificación al trabajador como incapacitado permanente en el grado de total (folio 34). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 27 de marzo de 2017, dictó resolución en ese mismo sentido (folio 121).



TERCERO.- Esta resolución fue objeto de reclamación previa por parte del actor, con fecha de 10 de mayo de 2017, y fue desestimada por resolución de fecha 12 de julio de 2017 (folios 108 vuelto a 110).



CUARTO.- En fecha de 31 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO: Con fecha 22.2.2019, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, en autos sobre revisión de grado, desestimando la demanda del actor que solicita, por agravación, el grado de IPA, frente a la que se alza el mismo en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS, alegando la infracción del art. 194.5 LGSS, con base en el propio Hecho Probado 2º, por adenocarcinoma prostático con incontinencia urinaria, arritimia, gonalgia izquierda, que afectan al actor, recogidos en autos y especialmente en el INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS del INSS de fecha 23-02-2017 (folios 90 vuelto, 91 y 91 vuelto, 142, 143 y 144), debiendo cambiarse diariamente 6 ó 7 veces de pañales, con la correspondiente higiene.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Pero partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, contenido en sus Hechos Probados, el cuadro limitativo no ha variado en lo sustancial, y el actor, autónomo, camarero, nacido el 14.12.1957, presenta 'patologías urológicas, no presentan datos de agravamiento y cardiológicas: según historia ausencia de cardiopatía estructural. Última revisión 13 de febrero de 2017, se consensúa manejo farmacológico y ver evolución'; y como conclusiones, 'con impedimento para tareas que impidan un acceso facilitado a los servicios higiénicos y tareas de riesgo para sí y/o terceros', no pudiendo por este cauce procesal, obviarse la valoración de la prueba efectuada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, y así, esta Sala, por todas sentencia nº 422/2020, de 5.2.2020, Rec nº 3523/2019, establece, para supuestos similares, que la parte recurrente lo que pretende con la valoración parcial de la prueba es lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015) recurrida, desconociendo con ello que en casación no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 rec. 44/06 ; de 12 de diciembre de 2012 , rec. 294/11, de 27 de mayo de 2013 , rec. 78/12 ; todas ellas citadas en las más recientes de 27 de enero de 2014, rec.

100/13 y de 22 de diciembre de 2014 rec. 185/2014). Así resulta patente que el recurrente establece una serie de hechos que no aparecen en el relato fáctico de la sentencia combatida, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Raimundo frente a la sentencia dictada el 22.2.2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla, en autos sobre Invalidez, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.