Sentencia SOCIAL Nº 7319/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5943/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8022392

mm

Recurso de Suplicación: 5943/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 13 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7319/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Penélope frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 18 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 487/2015 y siendo recurridos Catel Comunicacions D'Empresa, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda de despido promovida por doña Penélope frente CATEL COMUNICACIONS D'EMPRESA, S.A., y DECLARO la procedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha de efectos 14/04/2015 con la consecuente absolución de la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en lo relativo a dicha acción.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, doña Penélope , trabaja por cuenta y orden de la empresa CATEL COMUNICACIONS D'EMPRESA, S.A., desde el 12/11/2012, como dependienta (nivel II), y percibiendo un salario de 1.228,89-euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

No ostenta ni ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.

(Hecho pacífico entre las partes)

SEGUNDO.- En fecha 14/04/2015 la empresa demandada comunicó a la actora, una carta de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos del mismo 14/04/2015.

(Folios 29, 30,115 y 116)

TERCERO.- La empresa demandada tiene abierta una tienda de venta de productos de telefonía móvil ubicada en la calle Travesera de Gracia, nº 119 de Barcelona, en la que la demandante realizaba sus funciones.

Además de las propias de dependienta, la actora tenía asignada la responsabilidad de realizar diariamente el arqueo de caja, remitirlo por correo electrónico a la coordinadora de tiendas, así como ingresar en el banco la recaudación del efectivo al día siguiente de su producción (a excepción de la de los sábados que debía ingresarse el lunes siguiente) previo dejar 100,00-euros de cambio en la caja.

Los arqueos de caja y los ingresos bancarios los efectuaba personalmente la actora a excepción de aquellos días en que no trabajaba (bien por disfrutar de su festivo intersemanal, bien por estar de vacaciones), en los que lo hacía algún otro dependiente aunque la actora debía supervisar su efectivo cumplimiento.

(Testifical de la Sra. Carolina )

CUARTO.- La actora ingresó en el banco las recaudaciones del efectivo de las jornadas que se dirán en los siguientes días:

a) La del 13/01/2015 el 15/01/2015

b) La del 26/01/2015 el 28/01/2015

c) Las de los días 02/02/2015, 03/02/2015 y 04/02/2015 el 06/02/2015

d) Las de los días 06/02/2015 y 07/02/2015 el 10/02/2015

e) La del 12/02/2015 el 16/02/2015

f) La del 16/02/2015 el 18/02/2015

g) La del 18/02/2015 el 20/02/2015

h) Las de los días 02/03/2015 y 03/03/2015 el 05/03/2015

i) Las de los días 06/03/2015 y 07/03/2015 el 10/03/2015

j) La del 10/03/2015 el 12/03/2015

k) La del 16/03/2015 el 18/03/2015

l) La del 23/03/2015 el 25/03/2015

m) Las de los días 26/03/2015, 27/03/2015 y 28/03/2015 el 31/03/2015

n) Las de los días 04/04/2015, 07/04/2015, 08/04/2015 y 09/04/2015 el 10/04/2015.

(Folios 64 a 114 y testifical de la Sra. Carolina )

QUINTO.- La Sra. Carolina entregó personalmente a la actora la carta de despido señalada en el ordinal probatorio segundo. En ese momento la demandante le reconoció los hechos y le manifestó 'que necesitaba el dinero para irse de vacaciones'. Asimismo firmó el documento que obra al folio 118 y cuyo contenido se da por reproducido.

(Folio 118 y testifical de la Sra. Carolina )

SEXTO.- La actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 13/05/2015 celebrándose el intento de conciliación el día 04/06/2015 con el resultado de 'sin acuerdo'. Y dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 26/05/2015.

(Folios 1 a 9 y 12)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su procedencia, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 14 de abril de 2015.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión de del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Ahora bien, tras el referido enunciado, el escrito del recurso se limita a consignar que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia recoge los ingresos que se atribuyen a la actora en una relación de días exacta contenida en el comunicado de despido de la empresa demandada, considerando que de la prueba documental y testifical no se extrae tal extremo con la rotundidad afirmada. Concurren, por ello, varios óbices que impiden el éxito de la revisión propuesta, como a continuación se expondrá.

El primero de ellos viene constituido por la ausencia de propuesta de redacción alternativa del hecho que se estima redactado de forma errónea, requisito éste exigido, reiteradamente, por la Jurisprudencia, como necesario para estimar la modificación fáctica. De este modo, tal como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ), resulta ineludible el cumplimiento de determinados requisitos para acceder a la revisión del relato de hechos probados, lo que expresa del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)'.

A mayor abundamiento, además de no haberse ofrecido texto alternativo en la revisión postulada -lo que eximiría de adicionales argumentaciones-, invocándose la ausencia de prueba acreditativa de los extremos consignados en el ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de error de hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre , 10 de noviembre 1986 , 15 enero y 13 de marzo de 1.990 , 23 de noviembre de 1.993 , 21 de junio de 1.994 , 11 de noviembre de 1.993 , 26 de mayo de 2.009 , 6 de marzo y 23 de abril de 2.012 ), siendo necesario que la revisión fáctica se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador o juzgadora.

Restaría precisar, por lo que respecta a las alegaciones vertidas en el recurso entorno al error en la valoración probatoria en que habría incurrido la magistrada a quo, la doctrina de esta Sala viene siendo reiterada al manifestar que corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de esta doctrina, del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia se colige que la juzgadora de instancia otorga plena credibilidad, en uso de las facultades conferidas legalmente, a la declaración testifical de la Sra. Carolina , coordinadora de tiendas, al reconocer los documentos obrantes a los folios 64 a 114 de las actuaciones (cuya ausencia de virtualidad probatoria denuncia la actora en el recurso), y exponer que fue ella misma la que realizó las comprobaciones, y a cuya presencia la actora firmó el documento obrante al folio 118 de las actuaciones. Ponderación ésta que, por resultar fruto de la objetividad e imparcialidad de la magistrada de instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, y en que no estimamos que concurra error alguno, debe prevalecer sobre la interesada de parte. Véase que la propia parte actora recurrente cita, en apoyo de su tesis, el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, al aludir a la mecánica de arqueo e ingreso de la recaudación de la tienda en que prestaba servicios aquélla. Circunstancias todas ellas que necesariamente abocan al fracaso de la revisión táctica interesada.

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no ha resultado acreditada la transgresión de la buena fe contractual imputada en la carta de despido. Al respecto, se aduce que de la simple lectura de la carta de despido se extrae que, tras haber manifestado que la actora había procedido a la distracción de cantidades de dinero cobradas a clientes, se indica que no resultaban ingresadas, para posteriormente aludir a que el citado ingreso se efectuaba con posterioridad, creando confusión sobre el verdadero destino de las transacciones llevadas a cabo por la actora. A ello añade que se alude a la confección por la actora de factura proforma para proceder a la facturación real en días posteriores a la fecha de efectividad de la venta, lo que no ha resultado acreditado. Asimismo, se indica que resulta dudosa la responsabilidad de la actora en relación a los ingresos a efectuar, dado que, por su cualificación, no debería haberle sido atribuida. Y concluye afirmando que la conducta imputada no justifica la sanción de despido, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y que la actora no había sido previamente corregida en relación a tal práctica, de carácter habitual.

La parte demandada, al impugnar el recurso, opone que, partiendo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, del que se desprenden las funciones de la actora en el desempeño de su actividad laboral, procede confirmar el pronunciamiento sobre la procedencia del despido.

Constituye necesario punto de partida para dirimir sobre el objeto del recurso, cual es la calificación de la medida extintiva empresarial, traer a colación el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende:

1º.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con las condiciones consignadas al ordinal fáctico primero que -por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución- se dan por reproducidas.

2º.- En fecha 14 de abril de 2015, la entidad demandada comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos de aquélla. El contenido de la carta se da por reproducido.

La Sra. Carolina le entregó personalmente la carta de despido, momento en que la actora le reconoció los hechos y le manifestó 'que necesitaba el dinero para irse de vacaciones', firmando el documento obrante al folio 118, que se da por reproducido.

3º.- La empresa demandada tiene abierta una tienda de venta de productos de telefonía móvil ubicada en la calle Travesera de Gracia, número 119, de Barcelona, en que la actora realizaba sus funciones. Además de las propias de dependienta, tenía asignada la responsabilidad de realizar diariamente el arqueo de caja, remitirlo por correo electrónico a la coordinadora de tiendas, así como ingresar en el banco la recaudación del efectivo al día siguiente de su producción (a excepción de la de los sábados que debía ingresarse el lunes siguiente), sin perjuicio de dejar cien euros (100 euros) de cambio en la caja.

Los arqueos de caja y los ingresos bancarios los efectuaba personalmente la actora, a excepción de los días en que no trabajaba, en que lo hacía otro trabajador, que la actora debía supervisar.

4º.- La actora ingresó en el banco las recaudaciones del efectivo de determinadas jornadas en fechas diferidas, con el detalle obrante al ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

Sentados tales presupuestos fácticos, y dado que la sentencia de instancia estima que ha resultado acreditada la transgresión de la buena fe contractual imputada en la carta de despido, con fundamento en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , cabe recordar que, conforme a reiterada Jurisprudencia, aquella causa de despido, de carácter genérico, permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador o trabajadora, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ). De este modo, se viene entendiendo el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.991 ). Tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 ,'la trasgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -',en tanto el abuso de confianza'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 -', para continuar matizando que'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual'.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha traído a colación la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación al concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2.009 que' según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero de 2.009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil , y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283 , según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ', añadiendo que 'la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'(sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2.012).

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la incapacidad temporal, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y Jurisprudencia de aplicación, y circunscribiéndonos al supuesto objeto de recurso, la cuestión suscitada ha sido objeto de resolución al dirimir sobre la revisión fáctica interesada por la parte actora recurrente, en relación al modo de acaecer los hechos imputados, por lo que su fracaso conduce, asimismo, al de la infracción normativa invocada en relación a aquélla, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ).

A ello procede añadir, en relación a la confusión que, se alega en el recurso, causaría la carta de despido, que lo imputado es la 'distracción' de cantidades de dinero, cobradas a clientes y no ingresadas, conforme se desprende de la literalidad de aquélla, siendo así que, sin perjuicio de aquel término, se alude a la mecánica de realización de factura proforma, que no afectaría al arqueo de caja, en el momento de la venta y cobro de los productos que vendía y entregaba al cliente, para posteriormente generar la factura de la venta, e ingresar en caja en efectivo el dinero cobrado días anteriores, siendo así que en otros supuestos se cobraba e ingresaba en efectivo en la fecha que le convenía. De tal literalidad se desprende que los hechos imputados, en efecto, no se corresponden a una apropiación de los ingresos en caja, pese a aludirse a 'distracción', sin que quepa duda alguna del actuar que se imputa a la trabajadora, en relación a los mismos.

Por lo que respecta a la ausencia de acreditación de la confección por la actora de factura proforma, a que alude el recurso, no constituye la conducta sancionada, sino que resulta descrita como parte de la mecánica comisiva de la ausencia de ingresos de la recaudación en plazo, con la consiguiente distracción temporal de ese dinero; por lo que no obsta a la acreditación de los hechos imputados.

En cuanto a la responsabilidad de la actora en relación a los ingresos de recaudación, que el recurso cuestiona, inmodificado el relato fáctico en relación a tal extremo (respecto al que no ha sido instada la revisión), procede estar al ordinal tercero, del que se colige que, la actora, además de realizar las funciones propias de dependienta en la tienda en que prestaba servicios, tenía asignada la responsabilidad de realizar diariamente el arqueo de caja, remitirlo por correo electrónico a la coordinadora de tiendas, así como ingresar en el banco la recaudación del efectivo al día siguiente de su producción (a excepción de la de los sábados que debía ingresarse el lunes siguiente), sin perjuicio de dejar cien euros (100 euros) de cambio en la caja.

En suma, resultando acreditada la actuación de la actora, imputada en la carta de despido, en relación a los continuos retrasos en relación al momento en que debía ingresarse la recaudación de la tienda, con expreso reconocimiento por la trabajadora, que manifestó precisar ese dinero para irse de vacaciones en el momento en que le fue entregada la carta de despido, denota una utilización -siquiera temporal- de tales ingresos para destino distinto del que debía resultar inmediato, cual era el ingreso en la correspondiente cuenta. A ello no obsta que en alguna ocasión fuese otro trabajador o trabajadora el que acudiese a efectuar los ingresos, por cuanto ello únicamente acontecía en supuestos de disfrute de días de descanso intersemanal o cuando la actora estaba de vacaciones, y siendo así que la actora debía supervisar el cumplimiento de tal tarea. Estimamos, por ello, que la calificación efectuada tanto en la carta de despido como por la magistrada a quo responde a la descripción del tipo contenida en la normativa de aplicación, e integra asimismo la gravedad y culpabilidad que constituyen la base del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, partiendo del relato de hechos probados, la conducta de la actora resulta subsumible en la trasgresión de la buena fe contractual, dado que la labor que realizaba, de ingreso de la recaudación, implicaba una confianza depositada por la empleadora en su labor, cuyo quebranto integra la causa de despido descrita, e imposibilita la pervivencia del vínculo contractual, al afectar al contenido patrimonial del contrato, y al propio desempeño de las labores encomendadas. Consecuentemente, la calificación como procedente del despido efectuada por la resolución de instancia resulta conforme a derecho, por resultar la conducta del trabajador contraria a la buena fe contractual (en supuestos similares, cabe citar las sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 2.012 , 9 de abril de 2.013 , 1 de julio de 2.014- recurso 2514/2014 -, y 9 de febrero de 2015 -recurso 6673/2014 -).

Restaría precisar, por lo que se refiere a la alegación efectuada por la parte actora recurrente entorno a la ausencia de acreditación de su intención apropiatoria, que la falta imputada en la carta de despido no lo fue por ésta, sino por el quebranto de la confianza depositada en ejercicio de sus funciones por la empleadora, esto es, la trasgresión de la buena fe contractual, siendo esta última la calificación sumida por la sentencia de instancia, en conclusión jurídica que compartimos.

Tampoco obsta a tal calificación la aplicación de la teoría gradualista (tácitamente aludida en el recurso), en cuya virtud para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.987 , 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 , 16 de mayo de 1.991 , 2 de abril de 1.992 , 15 de enero de 2.009 , y 19 de julio de 2.010 ). Este criterio de proporcionalidad se refleja y queda concretado en la clasificación y graduación de faltas y sanciones que realizan las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables y a los que el Estatuto de los Trabajadores remite ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.984 ), y conecta con la propia actividad profesional que se realiza, o incluso la trascendencia del incumplimiento en la misma, debiendo realizarse un análisis individualizado de cada conducta, así como de las circunstancias concurrentes que configuran el hecho, y las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.992 , y 18 de diciembre de 2.007 ). Y ello por cuanto ni ha resultado acreditada la tolerancia empresarial aludida en el recurso, ni nos encontramos ante una conducta aislada, sino que se produjo de forma continuada, durante determinado lapso temporal (alrededor de tres meses), con propósitos ajenos al leal desempeño de la actividad laboral, tal como resulta del propio reconocimiento de la trabajadora en el momento de serle entregada la carta de despido.

Por todo lo expuesto, estimamos que procedía la calificación como procedente del despido efectuado. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, ha lugar a la desestimación del motivo de infracción normativa formulado en el recurso, y, con ello, de éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Penélope contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Catel Comunicacions d' Empresa, S. A., en autos sobre despido seguidos con el número 487/2015, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.