Sentencia Social Nº 732/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3102/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003102/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00732/2008

Sentencia nº 732

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 30 de septiembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 732

En el recurso de suplicación 3102/08 interpuesto por RESTAURANTE Y SERVICIOS REYSE S.A., representado por el Letrado DON JORGE SARAZÁ GRANADOS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID en autos núm. 87/08 siendo recurrido doña Rosario representado por el Letrado don VALERIANO RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Rosario contra RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE S.A., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1.- La parte actora, Rosario , ha prestado servicios a la demandada RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE S.A. (integrada en el Grupo VIPS del que es empresa principal SIGLA SA) como ayudante de camarera, en distintos centros de hostelería de los que es titular, el último de ellos un Restaurante FRIDAYS en Alcorcón (hechos conformes), con antigüedad de 16.8.2005, y jornada a tiempo parcial por acuerdo con la empresa a 24 horas semanales y con salario de 670 euros mensuales incluida prorrata de pagas.

2.- En fecha de 5.11.07 causa baja por incapacidad temporal contingencias comunes por pielonefritis aguda, circunstancia que comunicó a la empresa -por medio de su marido, antiguo empleado de la empresa, que se entrevistó con el gerente de barra Sr. Jon que así lo declaró en juicio, si bien no volvió a tener contacto con la demandante- a la vez que entregó el primer parte de baja el 8 de noviembre, como se reconoce de contrario. Desde entonces no ha cursado parte alguno, y en concreto los numerosos partes de que dispone en su documental y aporta en juicio, el último de conformación el 17.1.08 -fue alta el 24.1.08 según manifiesta-, partes que conserva -y aporta- en su integridad, tanto la parte de la empresa como la del trabajador -el texto único tamaño folio está dividido en dos partes que corresponden a los ejemplares del trabajador y de la empresa, este último ocupa la parte inferior y es para trasladar al INSS o Mutua-, lo que quiero decir que no los ha intentado siguiera aportar a la empresa, como se confirma asimismo con la aportación del primer parte por fotocopia -el que fue recibido- y en original de los restantes que no fueron enviados.

3.- La demandante fue convocada por la Mutua EGARSAT a revisión mediante una carta cursada al mismo domicilio que indica en el encabezamiento de la demanda, Bureba 25, Zarzaquemada, Leganés, el 10 enero 2008 y se presentó el día 24 de enero siguiente, según resulta del texto de la carta que se le remitió, que aporta en su documental, y del sello de presentación que le puso la Mutua cuando acudió a revisión.

4.- La empresa, de acuerdo con el protocolo que sigue en casos similares, le remitió sucesivas comunicaciones por burofax los días 11 (consta como fecha "11 de Madrid") y 17 de diciembre, a la dirección que tenía de la actora en su día en calle Peña Rubia de Madrid -sin que conste haya facilitado otra nueva- requiriendo la entrega de los partes omitidos, y concediéndole en el segundo de ellos 8 días para su aportación. El día 18 de diciembre, a pesar de o anterior, le envía otra comunicación más diciendo que a pesar de haber sido requerida el 11 de diciembre la entrega de los partes, no se han recibido los mismos, se le dice que dispone de 48 horas y que de no ser recibidos en dicho plazo entendería la empresa que existe por su parte un comportamiento grave y culpable, el incumplir de modo consciente y reiterado las órdenes e instrucciones de la empresa, invoca el art. 31.7 del convenio, y el art. 54.a ET , y le informa de que la liquidación de haberes a su cese le será transferida a la cuenta corriente en la que se ingresaba la nómina, y entenderá conforme si en quince días no se pusieran en contacto con la empresa. Estas comunicaciones, junto con el justificante de su envío en la misma fecha, y la mención de que no se pudieron entregar, en el caso de al primera y de la tercera, por ser desconocido el destinatario, y dejando aviso en el caso de la segunda comunicación, constan a la documental de la empresa y se tienen por reproducidos. No consta de ninguno de ellos que la actora recibiese alguna de estas comunicaciones, si bien solamente en un caso se aporta certificación final de los envíos, sino solamente copia -fotocopia- de los avisos remitidos por el servicio de correos.

5.- Con fecha 20.12.2007 la empresa le dio de baja en Seguridad Social, circunstancia que conoció la demandante cuando pidió informe de vida laboral el 2.1.2008, que aporta en su documenta, procediendo a interponer papeleta de conciliación el 8de enero y después la presente demanda.

6.- Desde la empresa se le llamó varias veces, para reclamar el envió de los partes, a los teléfonos que tenía facilitados, consiguiente localizarla en suna sola ocasión, tres semanas después de la baja, pero no se recibieron los partes (declaración del jefe de sector). No consta si la actora recibió salario o prestaciones a partir de la baja, si bien la empresa aporta la nómina de noviembre 2007, última de las que ha facilitado, que no consta no obstante firmada, y en la que se recoge el abono del salario completo, sin desglose en conceptos prestacionales y salariales de ese mes.

7.- La demandante ha traslado su residencia a Barcelona con posterioridad al despido donde presta servicios en otra empresa con efectos 25.2.2008 y salario superior al percibido en la empresa hoy demandada como reconoce la parte actora en el juicio, y manifiesta no haber percibido prestaciones por desempleo en el periodo intermedio.

8.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por Rosario , contra RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE S.A., declaro la improcedencia del despido y condeno a la parte demandada a readmitir a la actora o a indemnizarle, en cuantía de 3.433,75 euros, a opción de la empresa, con abono asimismo a la trabajadora de salarios de tramitación, a razón del salario probado, desde el despido hasta el empleo alternativo obtenido y declarado probado en el apartado correspondiente anterior."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario, por demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 3.433,75 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir se interpone el presente recurso de suplicación por la mencionada empresa que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a las recurrentes; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado, que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 216 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de febrero de 1993 , por entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna y además no entra a examinar los motivos que se alegan en la carta de despido.

No puede prosperar tal pretensión, pues el juez de instancia en el relato fáctico recoge los extremos fácticos que han dado lugar al despido de la trabajadora y en la fundamentación jurídica al valorar la carta en que la empresa basa el cese de la trabajadora concluye que la misma no reúne los requisitos formales exigidos legalmente para considerar que se trate de una carta de despido, precisando además que en la demanda que se presenta por la trabajadora en ningún caso se menciona la existencia de una carta de despido, de hecho en el ordinal segundo de la demanda la trabajadora se viene a aludir a la existencia de un despido verbal, pues en el mismo se dice que se enteró por un informe de vida laboral que había solicitado, que fue dada de baja en la empresa el 20 de diciembre de 2007 y en el acto del juicio, al contestar a las alegaciones de la empresa, manifiesta que no tuvo conocimiento de ninguno de los burofax que le fueron remitidos, por lo que resulta evidente que en ese momento, que era en el que podía realizar las alegaciones respecto a los requisitos de la carta, no disponía de elementos para ello pues, las comunicaciones son examinadas cuando se da el traslado de la prueba documental, y como las comunicaciones aunque no son reconocidas, tampoco han sido impugnados harán prueba plena en los términos previstos en los artículo 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no significa que se acepte la valoración jurídica que hace la empresa de las mismas, por lo que la cuestión que debe examinar el juez es si ha existido un despido verbal o escrito y el juez de instancia llega a la conclusión de que se trata de un despido verbal, por no constituir ninguna de las comunicaciones que se remiten a la trabajadora propiamente una carta de despido, y consecuentemente no existiría incongruencia, no pudiendo aceptarse tampoco que se acepte por la demandante que la carta reúna los requisitos formalmente exigidos.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero y tercero.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "La parte actora, Rosario , ha prestado servicios a la demandada RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE S.A., Empresa que forma parte del Grupo Vips, como nombre comercia bajo el que prestan servicios algunas Sociedades del sector de la hostelería, como ayudante de camarera, en distintos centros de hostelería de los que es titular, el último de ellos un Restaurante FRIDAYS en Alcorcón (hechos conformes), con antigüedad de 16.8.2005, y jornada a tiempo parcial por acuerdo con la empresa a 24 horas semanales y con salario de 670 euros mensuales incluida prorrata de pagas.", lo que basa en los documentos primero, segundo y sexto de su propio ramo de prueba, al entender que los mismos acreditarían que la empresa demandada no depende de ningún grupo de empresas donde la principal se denomine SIGLA SA, ni ésta se constituye en empleadora de la actora, ni existe elemento que vincule a la empresa con la trabajadora.

No puede prosperar tal pretensión, pues en la carta que se remite a la trabajadora el 11 de "Madrid" de 2007, a la que se refiere el ordinal cuarto del relato fáctico, figura el sello con la impresión de "SIGLA SA".

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "La demandante fue convocada por la Mutua EGARSAT a revisión mediante una carta cursada al mismo domicilio que indica en el encabezamiento de la demanda, Bureba 25, Zarzaquemada, Leganés, el 10 de enero 2008 y se presentó el día 24 de enero siguiente; según resulta del texto de la carta que se le remitió, que aporta en su documental, y del sello de presentación que le puso la Mutua cuando acudió a revisión. El motivo de la citación consistió en conocer el estado de salud de la actora, toda vez que no había respondido a los requerimientos formulados por la Empresa a tal fin. Asimismo, la Mutua quería conocer el estado de salud con la intención de conocer el alcance y duración de las dolencias de la actor a los efectos legales oportunos.", lo que basa en los documentos cuarto, quinto y sexto de su propio ramo de prueba. No puede tampoco prosperar este motivo, pues las cartas remitidas por la empresa a las que se refieren los mencionados documentos ya se mencionan en el relato fáctico como también su contenido, por lo que es innecesario recoger lo que pretendía la empresa con las mismas y ninguno de los documentos fue remitido por la Mutua ni se hace referencia a la mencionada entidad, por lo que difícilmente se puede deducir de los mismos lo que quería o no la Mutua.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 24 de la Constitución Española.

Reitera la recurrente que la representación de la trabajadora en ningún momento invocó que la carta de despido adoleciera de defectos formales y que por lo tanto no se debería haber examinado esa cuestión y añade que el juez de instancia viene a reconocer que la trabajadora incumplió las obligaciones que se le imputan, por lo que el despido sería en todo caso procedente.

La cuestión relativa a la posible vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya se examinó en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, por lo que se reitera lo señalado en el mismo.

En cuanto a la otra cuestión consistente en si la trabajadora fue objeto de un despido verbal o por el contrario de un despido escrito, debe señalarse, que tal y como consta en el relato fáctico, la empresa remitió a la trabajadora una comunicación el 11 de diciembre de 2007 para que en el plazo de cuatro días remitiera los partes de confirmación de baja, otro requerimiento el 17 de ese mismo mes, para que en el plazo de 8 días aporte los mencionados partes y, finalmente el día siguiente, el 18 se requiere nuevamente a la trabajadora para que presente los partes en el plazo de 48 horas y se añade que de no ser recibidos la empresa entenderá que existe un incumplimiento grave y culpable por la trabajadora al incumplir de manera consciente y reiterado las órdenes e instrucciones de la empresa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 31.7 del Convenio y el 54 del Estatuto de los Trabajadores y le informa de que la liquidación de haberes a su cese le será transferida a la cuenta corriente en que se ingresaba su nómina, y entenderá conforme si en el plazo de 15 días no se pone en contacto con la empresa -ordinal cuarto-, por lo que esta Sala comparte la tesis que sostiene el juez de instancia de que ninguna de las comunicaciones que se remiten por la empresa a la trabajadora pueden considerarse como una carta de despido al ser evidente que las dos primeras comunicaciones se tratan de simples requerimientos para que aporte unos partes de baja y la última en ningún momento impone a la actora la sanción de despido, sino que vuelve a reiterar el requerimiento para que aporte los partes de baja, modificando el plazo de la anterior comunicación, pero sin hacerlo de forma expresa y advierte a la trabajadora de que si no lo hiciera consideraría que existiría un incumplimiento grave y culpable tipificado legalmente, para finalmente añadir que su liquidación de haberes se le efectuara en la cuenta de costumbre y que entenderán que está conforme si no se pone en comunicación con la empresa, no desprendiéndose si quiera que la liquidación a que se refiere sea por la finalización del contrato, por lo que al no ser los términos de la última comunicación claros, suficientes e inequívocos no puede considerarse que constituya una carta de despido y consecuentemente el cese de la actora sería un despido verbal y la calificación de improcedente que hace el juez de instancia la adecuada, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha 8 de abril de 2.008, en autos núm. 87/2008, seguidos a instancia de Dª Rosario contra la mercantil recurrente y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 240 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000031022008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.