Sentencia SOCIAL Nº 732/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 688/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000688/2019
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta
Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 732 de 2020
En el recurso de suplicación 000688/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante, en los autos 000474/2016, seguidos sobre INVALIDEZ, a
instancia de D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Verónica Mariscal Bernal y
asistido por la Letrada Dª Clementina Sirera Serrano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
representado por la Letrada Dª Mª José Garrido Cámara; MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS defendida por la
Letrada Dª Eva Mª Moragas López de Hierro; y AREAS SA, y en los que es recurrente MUTUA MUTUAL MIDAT
CYCLOPS, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Don Jesus Miguel rente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Mutual Midat Cyclops y Áreas SA, declarando que el Sr. Jesus Miguel se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión de encargado de cafetería- jefe de sector- derivada de accidente de trabajo, condenando Mutua Mutual Midat Cyclps al abono de una pensión al actor del 55% de su base reguladora de 1458,980 euros mensuales, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones y descuentos que legalmente correspondan, y fecha de efectos de 1 de marzo de 2016, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS. Así mismo, absuelvo a Áreas SA de los pedimentos deducidos frente a ella'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Don Jesus Miguel , nacido el NUM000 de 1984, con NIE nº: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , prestando servicios como encargado de cafetería por cuenta orden de Áreas SAU, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Mutual Midat Cyclops, sufrió un accidente de trabajoin itinereel 24 de enero de 2015, al colisionar la motocicleta con la que se desplazaba desde su casa al trabajo, con un ciclista en la Avenida Oscar Esplá, de Alicante, iniciando una incapacidad temporal por politraumatismo, sufriendo fractura de odontoides con contusión intraparenquimatosa, HSA postraumática, fractura de fémur y húmero derechos, siendo intervenido quirúrgicamente el 30 de enero y el 3 de febrero de 2015, reconociendole el INSS en resolución de 8 de marzo de 2016, afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo 110, en 2130 con responsabilidad de Mutual Midat Cyclops, con base a dictamen propuesta del EVI emitido el 1 de marzo de 2016 que determinó como limitaciones orgánicas y funcionales una limitación en la movilidad cervical residual en todos los planos y cicatrices con perjuicio estético. (Expediente administrativo y documentos 1 a 7 de Mutua Mutual).

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 15 de abril de 2016, siendo desestimada en Resolución de 2 de junio de 2016. (Expediente administrativo).

TERCERO.- El informe médico de síntesis, de 25 de febrero de 2016, recoge que la movilidad cervical del actor quedó limitada, presentando un balance articular de 50º en flexoextesión, 15º Izquierdo y 15º derecho de flexión lateral, y 40º I, 45º D en rotación, así como cicatrices con perjuicio estético, limitando el manejo habitual de cargas y sobrecargas biomecánicas sobre el segmento cervical con movilidad completa sin deficiencias tanto en miembros superiores como inferiores.(expediente administrativo).

CUARTO.- El actor era en el momento del accidente, Jefe de sector, con funciones de control y supervisión de su sector, teniendo las mismas funciones del camarero y, además, debiendo ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante, colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y las bebidas, realizar trabajos a la vista del cliente, revisar los objetos de uso corriente, almacenar y controlar las mercancías y objetos de uso corriente, facturación y cobro al cliente, cuadre y liquidación de la recaudación. (Documento 11 de Mutua Mutual).

QUINTO.- Los requerimientos de la profesión de camarero asalariado, que engloba la de jefe de comedor, (Código 5120 de la son intensos en carga biomecánica cervical, dorsolumbar, codo y mano, así como en bipedestación estática, siendo moderados en carga física, manejo de cargas y bipedestación dinámica, profesión que genera riesgos relacionados con posturas forzadas, mantenidas y manejo de cargas. (Guía de valoración profesional del INSS, Código 5120- iura novit curia).

SEXTO.- El médico forense, en informe de sanidad emitido en el procedimiento penal tramitado como consecuencia del accidente de tráfico (Accidente de trabajo in itinere), de fecha 29 de febrero de 2016, concluyó que el hoy actor está incapacitado de forma permanente para todo trabajo que requiera la carga/descarga de pesos y/o el mantenimiento de posiciones forzadas mantenidas de columna cervical y/ o la bipedestación prolongada. (Documento 2 de la parte actora y expediente administrativo). SÉPTIMO.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 1458,90 euros mensuales y La fecha de efectos la de 1 de marzo de 2016. La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial de 48,63 euros/día.

euros mensuales (Expediente administrativo y documento 1 de Mutua Mutual). OCTAVO.-Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el cual fue impugnado por el trabajador. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la Mutua demandada, al no estar conforme con el fallo de la recurrida, que reconocía al actor un grado de incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se formula el primero de los motivos de recurso, en el que se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, interesándose las siguientes peticiones: 1º.- En primer lugar, se pide la supresión íntegra del ordinal quinto, y que se sustituyan por el siguiente que se propone: 'Quinto.- Los requerimientos de la función de Jefe de Comedor, Encargado de Camareros, Jefe de Camareros (Código 5030), son de baja intensidad o exigencia, en carga biomecánica cervical, dorsolumbar, codo y mano, así como en bipedestación estática, siendo también de baja intensidad en manejo de cargas (Guía de valoración profesional del INSS, Código 5030).

Esta petición no puede ser estimada, pues lo que de verdad persigue es sustituir la valoración probatoria de la Juez a quo, que considera que los requerimientos profesionales de la profesión del actor se engloban en el Código 5120 de la Guía de Valoración Profesional del INSS, frente al pretendido por la recurrente (código 5030), sin que dicha discrepancia pueda alterar los hechos declarados probados, más allá de lo que pueda aducirse en sede jurídica y señalar asimismo que dicha guía no refleja hechos que hayan de acceder al relato fáctico.

2º.- En segundo lugar, se pretende la adición de un nuevo hecho probado noveno en el que se incluya un extenso texto, que damos íntegramente por reproducido, extraído de la descripción de la profesión habitual del actor elaborada por la mutua, y que consta en los folios 279 a 292.

Esta petición no puede ser estimada, pues al hecho probado cuarto, la Juez de instancia ya indica las funciones que desempeñaba el actor como Jefe de sector, remitiéndose expresamente al documento en el que basa su petición revisoria la mutua recurrente, por lo que puede ser examinado en su integridad por esta Sala, sin que sea necesario incorporar todo o parte de su contenido.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del art.

194.1 LGSS, en relación con la jurisprudencia dictada en materia de incapacidad permanente total.

Sostiene la Mutua que el actor, como consecuencia del accidente 'in itinere' sufrido, y que no se discute, sufrió como secuelas limitación de la movilidad cervical residual en todos sus planos, que se limita a sus últimos grados. Puestas en conexión dichas dolencias con la profesión del actor, jefe de sector, no existe razón, según la recurrente, para proceder a reconocer el grado estimado en la instancia, pues el segmento cervical no soporta cargas moderadas o elevadas.

Y por todo ello, solicita que sea revocada la sentencia de instancia, desestimándose la demanda en todos sus extremos.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Atendiendo a los hechos declarados probados, el actor que prestaba servicios como encargado de cafetería (jefe de sector) para la empresa demandada, sufrió un accidente in itinere en fecha 24-1-2015, al colisionar la motocicleta que conducía con un ciclista. Ello le provocó una fractura de odontoides con contusión intraparenquimatosa, HSA postraumática y fractura de fémur y de húmero derechos, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente.

Consecuencia de dichas lesiones, según informe emitido por el EVI, el Sr. Jesus Miguel presenta una limitación en la movilidad cervical residual en todos los planos y cicatrices con perjuicio estético, siéndole reconocidas lesiones permanentes no invalidantes. El balance articular que presenta es: 50º en flexoextensión, 15º izquierdo y 15º derecho de flexión lateral, y 40º Izq. y 45º Dcho en rotación.

Y si ello es así, el recurso ha de ser desestimado. Decimos esto por cuanto que, tal y como se declara probado, el actor, que prestaba servicios como jefe de sector, llevando a cabo funciones de supervisión, también ejecutaba las funciones propias de un camarero de sala (hecho probado cuarto).

Ello supone que debe ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante; colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y bebidas; realizar trabajos a la vista del cliente; revisar los objetos de uso corriente, almacenar y colocar mercancías y facturación y cobro al cliente, con cuadre y liquidación de la recaudación. De manera que, llevándose a cabo indistintamente labores de supervisión como otras de carácter más físico, las lesiones cervicales no permiten desempeñar la profesión habitual con la debida profesionalidad y eficacia.

Véase que la limitación de la movilidad se presenta en todos los grados, la propia mutua determina que las dolencias limitan el manejo habitual de cargas y sobrecargas (hecho probado tercero) y según se expresa en el informe médico forense emitido en vía penal, el actor se encuentra limitado para llevar a cabo carga y descarga de pesos así como para la realización de posiciones forzadas y mantenidas de la columna cervical y/o la bipedestación prolongada, requerimientos éstos presentes en la profesión habitual del actor.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- 1.- Procede la pérdida del capital coste consignado así como del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sea firme ( art. 204.1 y 4 LRJS).

2.- Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante que la Sala cifra en 600 euros. ( Art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en autos número 474/2016 seguidos a instancia de D. Jesus Miguel frente a la precitada recurrente e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AREAS S.A; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la pérdida del capital coste consignado así como del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sea firme.

Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante que la Sala cifra en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 688 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe