Sentencia Social Nº 7322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5296/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8009941

CR

Recurso de Suplicación: 5296/2015

I LMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 9 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7322/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Emiliano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 8 de Junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 202/2014 y siendo recurrido/a Servicio Publico de Empleo Estatal (Girona ). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de Febrero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Emiliano frente al SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO (SPEE). '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que en virtud de resolución del SPEE de 4-2-11 se reconoció a Don Emiliano , con NIE NUM000 , derecho a subsidio por desempleo tras la finalización de su relación laboral con la mercantil SERVICIOS VARIOS KISTAL durante un periodo de 180 días (Folio 26).

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo, en el acta de infracción NUM001 constata y concluye que esta empresa es ficticia, simulando negocio que en realidad no ha existido: de acuerdo con los hechos y consideraciones que anteceden, de las actuaciones inspectoras practicadas se constata que la empresa, SRVICIOS VARIOS KISTAL SL, no desarrolló actividad empresarial alguna, que su creación tenía por finalidad, en el contexto de aparición de empresas ficticias, la obtención fraudulenta de, al menos, prestaciones de Seguridad Social. Consecuentemente con lo anterior, procede establecer que Emiliano NIE NUM002 simuló una relación laboral con SERVICIOS VARIOS KISTAL SL, para, al menos formalmente, reunir los requisitos exigidos en la Ley para tener derecho para, al menos formalmente, reunir los requisitos exigidos en la Ley para tener derecho a percibir prestaciones por desempleo, finalidad que se materializó en la prestación reconocida señalada en el punto primero del apartado de hechos constatados del acta. (Folio 45).

TERCERO.- En fecha 29-4-13 el SEPEE comunicó a Don Emiliano la extinción de la prestación de subsidio por desempleo desde 18-8- 11 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. (Folios 47-48) mientras que en fecha 9-8-13 se le impuso expresaente la sanción. (Folios 49-50).

CUARTO.- Frente a esta resolución Don Emiliano presentó reclamación administrativa previa en fecha 20-12-13, que fueron desestimadas en virtud de resolución del SPEE de 3-1-14. (Incontrovertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula el recurrente, D. Emiliano , un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto, según manifiesta, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales. Describe en este apartado las características que ha de reunir el fraude de ley regulado en el artículo 6.4 del Código Civil y alega, citando diversas sentencias del Tribunal supremo, que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser acreditado.

El Tribunal Supremo ha señalado que solo puede accederse a la revisión de los hechos basada en documentos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. d) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues aún en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. e) Que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces las de mayor solvencia o relevancia de las que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica. Y f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. (En este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1986 , de 11 de junio de 1993 , 26 de julio de 1995 , 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , entre otras).

Dado que este primer apartado del recurso no se ajusta a los citados requisitos y que el fraude de ley se denuncia expresamente en el siguiente, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 de la LRJS , en sus apartados a) y c), denuncia el recurrente, en primer término, la infracción del artículo 205.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 7.1 del mismo cuerpo legal y los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , limitándose a enumerar los requisitos que, con arreglo a dichos preceptos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han de concurrir para calificar una determinada relación como laboral, pero sin descender a las circunstancias concretas del caso ahora enjuiciado tal como se consignan en el relato de hechos probados.

Conforme al artículo 205.1 de la LGSS están comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, entre otros, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. Por su parte el artículo 7.1 de la misma ley señala que están comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos.

Por consiguiente, para ser perceptor de una prestación por desempleo como la que se le había reconocido al actor es necesario una previa prestación de servicios en los términos del artículo 1.1 del ET , es decir, una prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

En el presente caso al actor, en virtud de resolución del SPEE de 4.2.2011, se le había reconocido el derecho a subsidio por desempleo durante un periodo de 180 días tras haber finalizado una supuesta relación laboral con la mercantil Servicios Varios Kistal. Lo que ocurre es que, según se recoge en el hecho probado segundo, la Inspección de Trabajo, en el acta de infracción NUM001 constató y concluyó que esta empresa era ficticia, simulando negocio que en realidad no había existido, ya que, de acuerdo con los hechos y consideraciones que figuran en la propia acta y de las actuaciones inspectoras practicadas, se había constatado que la empresa Servicios Varios Kistal SL no desarrolló actividad empresarial alguna, que su creación tenía por finalidad, en el contexto de aparición de empresas ficticias, la obtención fraudulenta de, al menos, prestaciones de Seguridad Social. Consecuentemente con ello procedió a establecer que Emiliano , con NIE NUM002 simuló una relación laboral con Servicios Varios Kistal SL para, al menos, formalmente, reunir los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a percibir prestaciones por desempleo, finalidad que se materializó en la prestación que se le había reconocido.

En consecuencia, no constando en el relato de hechos que el recurrente haya prestado servicios efectivos para la empresa Servicios Varios Kistal SL, con los requisitos que exige el artículo 1,1 del ET con anterioridad a que se le reconociera una prestación por desempleo y no habiéndose solicitado sobre este extremo la revisión en forma de los hechos declarados probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , esta primera denuncia jurídica debe ser desestimada.

Denuncia en segundo lugar la inadecuada aplicación del artículo 6.4 del Código Civil , la inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 16 de febrero de 1992 , 18 de julio de 1994 , 21 de junio de 2004 y 14 de marzo de 2005 y también la inadecuada aplicación dl artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega en síntesis que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el fraude de ley no se presume sino que ha de sr probado por quien lo alega y solo puede declararse tal fraude si existen indicios suficientes que necesariamente han de extraerse de hechos que aparezcan como probados, bien mediante prueba directa o indirectas, entre las que se admiten las de presunciones.

También en este apartado el recurrente se limita a exponer la doctrina sobre el fraude de ley, pero sin explicar o razonar porqué tal doctrina, a su juicio, no se ha aplicado correctamente al supuesto de hecho ahora enjuiciado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados y que el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimientales aplicables.

En el acta de la Inspección de Trabajo a la que alude el hecho probado segundo, con remisión a la misma, folio 45, se consignan una serie de hechos que sirven de base para concluir que la empresa Servicios Varios Kistal SL no desarrolló actividad empresarial alguna. Entre ellos se encuentran que no fue posible localizar a dicha empresa en su domicilio de la C/Santa Cecilia 177, 4º A de Terrassa, siendo desconocida en dicho domicilio en el que no se apreció signo externo de actividad empresarial, que llegó a tener más de 100 personas de alta en distintos periodos por las que no cotizó a la Seguridad Social, pese a haber presentado los correspondientes boletines, no obstante lo cual 41 personas fueron perceptores de algún tipo de prestación de la Seguridad Social, que de las personas que fueron citadas por la Inspección solo comparecieron 6, ninguna de las cuales pudo acreditar documentalmente la percepción de un salario ni la interposición de alguna reclamación, ni fueron capaces de identificar los lugares en los que supuestamente prestaron servicios ni ha sido posible identificar estos por otros medios.

'Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ) , - recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado -, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 ).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 - , reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 - ; esta última en obiter dicta)'.

En cuanto al ánimo de defraudar como requisito del fraude de ley recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2009 que 'Mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Con arreglo a dicha doctrina la conclusión a la que llegó la Inspección de Trabajo y el juzgador de instancia a partir de la prueba de indicios o presunciones de que la relación que mantuvo el actor con la empresa Servicios Varios Kistal SL fue ficticia y de que no desempeñó trabajo alguno para dicha empresa es correcta. Los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo que, como se ha dicho gozan de presunción de certeza, no han sido desvirtuados por prueba alguna. Es más, el actor ni siquiera identifica en la demanda el tipo de relación que mantuvo con la citada empresa con sus características esenciales de categoría, salario o lugar de prestación de los servicios. En definitiva, nos encontramos ante un contrato simulado cuya única finalidad fue la de poder acceder a prestaciones de la Seguridad Social, en concreto a la de desempleo que le fue reconocida al actor el 4.2.2011, por lo que es correcta la resolución impugnada, comunicada el 29.4.2013, por la que se le extinguió la prestación de subsidio por desempleo desde el 18.8.2011 y se le impuso la obligación de reintegrar las cantidades percibidas.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano contra la sentencia de 8 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona en los autos nº 202/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.