Sentencia Social Nº 733/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2839/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº2839/06 -AC- Sentencia nº733/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltmo. Sr. Magistrado

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.733/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez en sus autos nº 370/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Carlos contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Maribel y Teresa , sobre Prestación Fallecimiento, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1-03-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D°. Jose Carlos , Empresario Agrícola, en Alta en S.S. con núm. NUM000 , explotaba en el año 1.999 la Finca rustica " DIRECCION000 " sita en el término municipal de Chiclana.

La Empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

Segundo.- En el año 1.999 el Empresario decidió montar en la citada Finca un sistema de riego que implicaba el enterramiento de las conducciones a una profundidad tal que las máquinas de labranza no pudieran llegar a dañarlas.

Para ello, desplazó a Chiclana a D°. Simón que prestaba servicios como tractorista en la Finca del Empresario denominada " FINCA000 " en Chipiona, que tenía experiencia de pocero y en temas de riego.

El Empresario contrató la apertura de la zanja con la Empresa ASEPA que la llevó a cabo mediante una máquina retroexcavadora, abriendo una zanja de unos 70 metros de longitud con una profundidad superior a los dos metros y una anchura aproximada de 1,5 metros, sin talud natural y sin entibamiento, acumulando al borde de la misma las tierras removidas, trabajo que se desarrolló durante las horas de la mañana del día 24.04.99.

Simón esa mañana no estuvo en la finca pues se trasladó al Aeropuerto de Sevilla a recoger a su hijo Eduardo procedente de las Islas Canarias, de donde regresó a su domicilio en Jerez sobre las 15 h. aproximadamente. Tras la apertura de la zanja el Empresario hoy actor dio las órdenes oportunas para que personal de la finca trasladara los tubos de PVC, destinados a servir de conducción subterránea de las aguas, desde donde habían sido descargados por la empresa suministradora hasta la zanja, como así se hizo en torno a las 16:45 h. (la jornada agrícola acababa a las 17 h. y era día de cobro) por D°. Simón (fallecido), Oscar , Jose Ignacio y Luis Miguel (todos ellos trabajadores agrícolas) siguiendo órdenes del encargado de la finca Alexander .

D°. Simón se disponía a cortar una tubería como paso previo a su ensamblaje a una llave de paso, tarea en la que era auxiliado por Oscar por así mandárselo el Empresario, para lo que precisó de un serrucho que el Empresario mandó traer del almacén de utillaje y aperos, tarea que se desarrollaba en uno de los extremos de la zanja.

Al advertir Simón que uno de los dispositivos del riego por aspersión no funcionaba, se desplazó hasta el otro extremo de la zanja saliendo de la misma y haciendo el recorrido por el exterior. No obstante, al volver lo hizo por dentro de la zanja, perdiéndose de vista de quienes allí se encontraban, escuchándose a los pocos minutos un ruido debido al desplome de las paredes laterales de la zanja, que alertó al Empresario que mandó al trabajador Oscar , que en ese momento se encontraba allanando con una zoleta el terreno donde se iba a realizar el corte del tubo, para ver lo que ocurría. Oscar encontró a Simón dentro de la zanja semienterrado hasta mitad del tórax y manando sangre de la cabeza. Oscar gritó pidiendo ayuda lo que atrajo la presencia del Empresario, el Encargado de la finca y los trabajadores Jose Ignacio y Luis Miguel . Entre todos lograron rescatar al accidentado no sin antes tener que ir en busca de herramientas (palas) con las que retirar la tierra ya que no había en el lugar de la zanja. Simón fue evacuado al Hospital Clínico de Puerto Real donde ingresó cadáver. La obra fue culminada a los pocos días.

Tercero.- El Empresario no había dispuesto en la obra ninguna medida de seguridad, ni individual ni colectiva. Así mismo, realizaba la obra sin estudio previo del terreno, sin proyecto de obra realizado por técnico o experto, sin dirección técnica, empleando a los trabajadores agrícolas de su explotación, sin poseer estos titulación técnica en la materia, sin haber asegurado a los trabajadores contra riesgos de aplastamientos en la zanja mediante la realización de talud natural o entibado o cualquier otra medida similar y de eficacia semejante, ni haber instruido a sus trabajadores del peligro que para su integridad física podía suponer tanto introducirse en la zanja como situarse cerca de sus bordes. Tampoco existía en la obra el preceptivo Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Cuarto.- Con fecha 26.04.99 el Empresario Jose Carlos diligenció Parte de Accidente de trabajo del trabajador D°. Simón , reconociendo como fecha de antigüedad del trabajador en la Empresa la de 07.04.99, Profesión Agricultor y categoría de Tractorista, admitido y asumido por la Mutua Ibermutuamur.

Quinto.- D°. Simón , con D.N.I. NUM001 , nacido el día 13.02.42, afiliado a la Seguridad Social con n°. NUM002 , con categoría laboral de Tractorista, prestaba sus servicios para la Empresa J.F. SÁNCHEZ DE LOS REYES. con antigüedad de 07.04.99., en la FINCA000 en Chipiona.

Sexto.- D°. Simón estuvo casado en primeras nupcias con Dª. Maribel , de la que se divorció por Sentencia de 10.09.97 , y con la que tuvo cuatro hijos, Eduardo , nacido el día 12.01.63, Nuria , nacida el 21.02.64; María Consuelo nacida el 19.09.75 y Marco Antonio nacido el día 28.08.77.

Séptimo.- Con fecha 26.06.98 contrajo matrimonio con Dª. Teresa , con la que no tuvo descendencia.

Octavo.- Por Resolución de la Mutua Ibermutuamur de fecha 13.09.99, modificada por la de 18.10.99 se reconoció a Da. Maribel , primera esposa del fallecido, una Pensión de Viudedad, del 55,29% y a Dª. Teresa , segunda esposa, del 44,71%, de una Base Reguladora de 624,64€. Asimismo una indemnización especial en los mismos porcentajes sobre 1.251.159 ptas. y auxilio de defunción a la segunda de 5.000 ptas., siendo responsable directo el Empresario por falta de alta y cotización en el momento del accidente y anticipo de la Mutua IBERMUTUAMUR.

Por Resoluciones del INSS de fechas 19.11.99 y 23.11.99 fueron reconocidas y confirmadas dichas prestaciones.

Noveno.- Con fecha 14.10.99 tuvo entrada en el INSS escrito de la Inspección Provincial de Trabajo de Cádiz de fecha 05.10.99, por el que se iniciaba expediente de responsabilidad por Faltas de Medidas de Seguridad a la Empresa "José Francisco Sánchez de los Reyes", proponiendo se condenara a dicha Empresa como responsable de un recargo del 40% de las prestaciones económicas derivadas del citado accidente.

Décimo.- Con fecha 29.11.99 se remitió por el INSS, a la viuda del trabajador Da. Teresa y a la Empresa J.F. Sánchez Reyes, comunicación de apertura de expediente por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Undécimo.- Con fecha 29.11.04 se dictó Resolución por el INSS por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la Empresa actora, y el incremento de las prestaciones derivadas del accidente en el porcentaje del 40% con cargo exclusivo a dicha Empresa.

Duodécimo.- Con fecha 13.01.05 se formuló Reclamación Previa por la Empresa actora alegando inexistencia de relación laboral, entre el fallecido y el Empresario.

Con fecha 02.03.05 se dictó Resolución desestimando la Reclamación Previa.

Decimotercero.- Por Resolución de 01.06.05 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se desestimo el Recurso de Alzada presentado por la Empresa actora frente a Resolución sancionadora, iniciada tras Acta de infracción instruida por la Inspecciónde Trabajo en expediente O.S.: 3037/99, por la que se confirmaba la sanción.

Decimocuarto.- Con fecha 20.09.04 se dictó Sentencia por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Procedimiento Abreviado n° 718/02 y Rolo de Apelación n°. 19, parcialmente estimatoria, por la que se absolvía al Sr. Jose Carlos del presunto delito de Homicidio por Imprudencia, no así del delito Contra el derecho de los trabajadores que era confirmado."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera número 2 de fecha 1 de marzo de 2006 estableció la confirmación de las resoluciones de recargo de prestaciones impuestas a la empresa por fallecimiento de trabajador D. Simón , que se alza en suplicación frente a la misma aduciendo varios motivos de impugnación.

SEGUNDO.- En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita nueva redacción para los hechos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida. Sólo debe prosperar el primero de los mencionados, al corregir un simple error material en el nombre del empresario y demandante en los presentes autos. En cuanto a los restantes, así como la igualmente solicitada modificación de los hechos probados noveno a decimocuarto, el recurrente se remite al contenido de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 20 de septiembre de 2004 , proponiendo las redacciones que considera oportunas. Todas ellas giran en torno a la básica consideración de que el fallecido era trabajador autónomo, circunstancia que reitera en cada uno de los puntos de su exposición de una u otra manera, manifestando igualmente que dio de alta en Seguridad Social al fallecido a los solos efectos de favorecer a los familiares. No pueden admitirse las modificaciones propuestas, ya se que pretende aplicar la idea contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el carácter independiente de la actividad desempeñada por el fallecido; a la negación y exclusión de cada uno de los extremos recogidos por el juzgado de lo social en la resolución dictada. Tales nuevas redacciones de hechos probados no deben admitirse al pretender sustituir el objetivo criterio del juzgador de instancia por otros predeterminantes del fallo y conformes al interés del recurrente. Acaba concluyendo este apartado con algunas consideraciones análogas a las ya expuestas sobre sobre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal a su vez, pero sin mencionar hechos que quedarian afectados ni redacción alternativa, por lo que no deben tenerse en cuenta estos efectos.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de Agosto , así como artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Toda la argumentación gira en torno a la contradicción que se aprecia entre la sentencia penal dictada en relación al accidente que originó la muerte del trabajador y la dictada por el orden social. Aquélla establece indudablemente el carácter independiente de la actividad realizada por el trabajador fallecido. La cuestión estriba en determinar si ello es o no vinculante desde el punto de vista de la jurisdicción social. Ya el TC en Sentencia 151/2001-2 de julio ponia de relieve que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica -en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia- con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE ( TC 62/1984, de 21 de mayo ), pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (TC SS. 77/1983, de 3 de octubre ). No obstante, también se ha sostenido que esta doctrina no supone que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio (TC 158/1985). Como ha señalado la TC S 151/2001 , "aunque es verdad que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento".

CUARTO.-En el caso de autos no se trata de mantener que unos hechos existieron y no existieron a la vez, sino de extraer consecuencias jurídicas diversas de unos mismos hechos que se consideran probados: en realidad la descripción del accidente establecida en la sentencia del Juzgado de lo Social es prácticamente coincidente con la establecida por la jurisdicción penal. En cambio son totalmente distintas las conclusiones, estableciendo el juzgador de instancia la existencia de una relación laboral en torno a las ponderadas razones que expone y de acuerdo con los medios probatorios de que dispuso. Básicamente se apoya en la conducta del empresario tras el accidente, que no negó en ningún momento el carácter laboral de la relación sostenida con el fallecido, procediendo a emitir parte de accidente laboral tras la producción del desgraciado evento. Manteniéndose incólumes tales razonamientos, no cabrá sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera número 2 de fecha 1 de marzo de 2006 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a Dña. Maribel , Dña. Teresa , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.