Sentencia Social Nº 733/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130000366
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 308/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 22/2013
Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante: SILVIA LUQUE BANCALERO
Recurrido: Carina
Representante:MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ
Sentencia Nº 733/15
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente
el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Carina habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Octubre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Carina con D.N.I. NUM000 presta sus servicios para la Administración demandada con la categoría profesional de Educadora (Grupo II), realizando las funciones propias de su categoría, con destino en el C.E.I.P. 'Tierno Galván' de Málaga, y percibiendo un salario según el VI Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO .- A los folios 28 y ss de los autos obran incorporadas sentencias dictadas por los JS con sede en Málaga, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. En dichas sentencias se reconoció el derecho de la actora a percibir el plus aquí reclamado, referidos a los años 2009 a 2012 y 2013 (hasta el mes de abril).



TERCERO .- Las funciones que desarrolla la actora en ese centro y en el período aquí reclamado consiste en el trabajo con un grupo de alumnos que presentan diversas deficiencias, físicas y psíquicas, descritas en el informe obrante al folio 16 de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

Las funciones concretas que debe realizar la actora en su puesto de trabajo son las siguientes: Control de esfínteres; desplazamiento y movilidad de los alumnos; Asear a los alumnos; cambiar pañales ropa o muda; cogerlos en peso; facilitarles tratamiento médico; instalarlos en aparatos mecánicos como sillas especiales, parapodium; andadores, etc. Colaborar con el tutor en las actividades extraescolares, ocio, tiempo libre, clase de educación física, aula, etc; colaborar en las relaciones centro-familia. (f. 46).



CUARTO .- El centro de trabajo en que presta sus servicios la hoy actora, en el período a que se contrae la presente reclamación, presenta escaleras y aseos sin adaptar, carece de aula específica para los discapacitados (8 alumnos en total), algunos de los cuales presentan discapacidad motriz...(f. 16), y que son atendidos, exclusivamente por la hoy actora (f. 17).



QUINTO .- A los folios 43 y ss de los autos obra incorporado Informe Técnico realizado respecto a la solicitud de la hoy actora, que se da igualmente por reproducido en aras a la brevedad. En el mismo se concluye que no se dan circunstancias de excepcional penosidad y peligrosidad, pese a que reconoce la necesidad de realizar medidas correctoras que se relacionan al folio 54 de los autos y que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.



SEXTO.- El 20-02-2009 la actora solicitó a la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad aquí reclamado, incorporando los informes emitidos por la Dirección del Centro, y que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. (f. 23 y ss).

SÉPTIMO .- El importe del plus reclamado, asciende a 1.498,16 # del período enero a agosto de 2012.

OCTAVO. - Las funciones profesionales que corresponden a la categoría profesional de Educadora (grupo II) conforme al CC de aplicación, figuran descritas a los folios 51 y 52 de los autos, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

NOVENO.- Figura agotada la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en reclamación de cantidad formulada por Dª Carina frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, condenando a ésta última a abonarle la suma de 1.498,16 euros en concepto de plus de penosidad devengado desde el 01.01.2012 al 31.08.2012.



SEGUNDO.- Y frente a dicha sentencia se alza la entidad demandada y hoy recurrente que al efecto solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia, en particular la modificación del contenido del hecho primero a fin de hacer constar en el mismo que la categoría profesional de la actora es la de educadora especial o de disminuídos; y junto a ello a fin de modificar el contenido del hecho segundo y hacer constar en el mismo la existencia de anterior sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora a que la redacción alternativa propuesta alude.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso de autos ambas modificaciones habrán de ser acogidas, cuando la certeza y exactitud de los datos a adicionar resultan de manera patente de los documentos invocados obrantes en autos. En tal sentido, y en relación al contenido del hecho primero, de las sentencias anteriormente dictadas resulta el que la categoría profesional de la actora es la de educadora especial. Y junto a ello, del mismo modo que en relación a otros períodos consta que la actora ha obtenido sentencias favorables a sus pretensiones, es igualmente cierto y constatable el dictado de sentencia desestimatoria de sus pretensiones, por lo que al final del hecho probado citado habrá de adicionarse lo siguiente: 'Consta aportada a las actuaciones sentencia de 25.03.2013, del Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga , desestimatoria de las pretensiones de la actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido'.



TERCERO.- Acto seguido por parte de la recurrente se denuncia, con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, violentar la sentencia recurrida el contenido del artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , entendiendo en ello que la falta de resolución expresa por parte de la Comisión del Convenio impide el reconocimiento -incluso en sede judicial- del plus de penosidad reclamado.

En resolución de tal controversia, es preciso señalar que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia (aún con innegable valor de hecho probado) se declara como cierto que por parte de la actora se presentó la pertinente solicitud de valoración de su puesto de trabajo a los efectos del reconocimiento del plus que nos ocupa ante la Subcomisión de Valoración del Convenio y al amparo del artículo 54.18 del mismo, hito éste que no es discutido por la recurrente y que determina que el motivo de censura jurídica que nos ocupa no pueda ser acogido, cuando esta misma Sala tiene establecido sobre esta concreta controversia -sentencias de 18.06.2009 y 25.09.2014 (recurso 820/2014 )- que la tesis sostenida por la recurrente, así de entender que no es posible el reconocimiento del indicado plus entre tanto la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, '... supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial...'.

Por lo demás, es destacable que el caso que ahora nos ocupa no es equiparable al examinado en nuestra anterior sentencia de 25.09.2014 -recurso 818/2014 -, por cuanto en la misma y en el caso que enjuiciaba no constaba el haberse presentado la anteriormente aludida solicitud en reconocimiento del plus ante la correspondiente comisión del Convenio.



CUARTO.- Y finalmente, con idéntico amparo procedimental se denuncia por la recurrente infringir la sentencia recurrida el contenido del artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En desarrollo de este motivo recalca la recurrente que no concurren en autos pruebas suficientes de las que entender concurrentes las circunstancias excepcionales de penosidad y de riesgo inaceptable en la prestación por parte de la actora de sus servicios laborales de educadora especial.

Ello no obstante, tal motivo deviene de imposible acogida cuando, en los mismos términos que refiere la sentencia recurrida, ha de aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada que han de producir las sentencias firmes anteriores dictadas en resolución de idéntico pedimento. Ciertamente, tal como recalcó la recurrente, existe sentencia de fecha 25.03.2013 en la que se desestimó el derecho al devengo del indicado plus, pero de su contenido consta cómo el período en tales autos reclamado -septiembre de 2009 a abril de 2010- no era correlativo con el de devengo en los presentes, que es muy posterior y comprende del 1 de enero a agosto de 2012; frente a ello, se aportan otras sentencias anteriormente dictadas en las cuales la actora tiene reconocido el derecho al devengo del plus en el período inmediatamente anterior al aquí reclamado - sentencia de 29.11.2012 del Juzgado número Doce- e inmediatamente posterior -sentencia de 21.03.2014 del Juzgado Siete-. Y a la vista de ello, y tal y como venimos manteniendo uniformemente en numerosas sentencias anteriores - sentencias de 31.05.2012 y de 12.09.2013 , recursos 144/2012 y 549/2013 - para que decaiga el derecho hoy reclamado será necesario que las partes acrediten haber acontecido desde entonces un cambio sobrevenido de circunstancias laborales, hito éste que en nada puede entenderse acreditado ni revelarse de los hechos probados de la sentencia -prioritariamente visto ello el contenido de su hecho probado tercero-, máxime cuando la entidad recurrente no pasa de efectuar al respecto en el presente motivo una serie de valoraciones puramente subjetivas sobre la inexistencia de condiciones de especial penosidad en el puesto de trabajo de la demandante, lo que no pasa de ser un mero alegato carente por completo del más mínimo reflejo en el apartado de hechos probados de la sentencia, que no solamente nada indican sobre el particular, sino más bien vienen a incidir en lo contrario.

Por lo citado, no cabe entender concurrente la infracción normativa denunciada, siendo por lo expuesto por lo que el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la sentencia dictada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA frente a la sentencia dictada en fecha 27.10.2014 por el Juzgado de lo Social número Dos de Málaga , en sus autos 22/2013 promovidos por Dª Carina frente a la entidad recurrente indicada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.