Sentencia Social Nº 733/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 231/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG : 28.079.00.4-2013/0049432
Procedimiento Recurso de Suplicación 231/2015-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 1057/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 733/15
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a treinta de septiembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 231/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2014 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1057/2013, seguidos a
instancia de D. /Dña. Enriqueta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.


PRIMERO.-La demandante Dña. Enriqueta nacida el NUM000 -1956 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de gestión y servicios comunes realizando tareas de atención telefónica (folio 71,47)

SEGUNDO.-La demandante presenta el siguiente cuadro residual según consta en el dictamen propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades en fecha 20-05-2013: cervicalgias y lumbalgias mecánicas secundarias a hernia discal C4-C5 y hernia discal L4-L5. Antecedentes de discectomia L5- S1 (1996) y fijación cervical C5-C6 (1999). PESS similar a los estudios previos. La CMC no muestra alteraciones. Resonancia magnética nuclear lumbar: probable fibrosis postquirúrgica L5-S1. Resonancia magnética nuclear cervical similar a estudios previos. Descartada necesidad de nueva intervención quirúrgica.

Adenoma suprarrenal en seguimiento en endocrinología. Pubalgia (folio 76) En fecha 11-04-2013 se emite informe por el fisioterapeuta del centro de salud de Villa de Vallecas en el que consta lo siguiente: la paciente es derivada al servicio de fisioterapia de atención primaria de su centro de salud por su médico de familia en sucesivas ocasiones.

El 01-10-2012 por la agudización de su sintomatología lumbar presenta imposibilidad de caminar y se tumbarse sola, es atendida en el servicio durante 15 sesiones sin mejoría ninguna.

De nuevo aparecen síntomas púbicos que no le permiten la marcha, es imposible empezar la fisioterapia porque está en cama en fecha 28-02-2013.

Al realizar su tratamiento tiene recaída de nuevo, con otros días en cama, sin posibilidad de acudir al centro.

A fecha 12-04-2013 acaba las sesiones de fisioterapia de zona lumbar y cervical con escasa mejoría (folio 88) En fecha 12-12-2014 se emite informe de salud por el facultativo del centro de salud Villa de Vallecas en el que consta lo siguiente: paciente actualmente con cuadro de lumbociatalgia crónica exacerbada.

Paciente revalorada en abril 2014 por neurología: EMG con pérdida generalizada de unidades MII L4-L5 y L5-S1 izquierdos de intensidad moderada. RMN: hernia lateralizada L4- con cierto componente ascendente a T1 y lateralización izquierda. Cambios en columna lumbar. Cambios postquirúrgicos L5-S1. Paciente muy sintomática. Neurología deriva a Neurocirugía para reintervencion. Dado el mal control del dolor se decide reintervencin (descompresión y artrodesis L4 a S1. En lista de espera preferente desde abril 2014. Valorado preoperatorios 3 de junio 2014. La paciente presenta dolor muy mal controlado a pesar de analgésicos, lumbar irradiado a MII que le limita para su actividad laboral y domestica. Pendiente de intervención quirúrgica por adenoma suprarrenal valorado ya por endocrino que le plantea necesidad de intervención quirúrgica tras intervención quirúrgica de su columna (folio 174 y 175) En fecha 23-07-2013 se le prescribe como tratamiento ortoprotesico: ortesis lumbosacra semirrígida debido al dolor a nivel de abductores que le limita mucho la marcha (folios 169 a 171)

TERCERO.- la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: De 08-03-2013 a 02-09-2013 (alta por mejoría) con el diagnostico de osteítis de pubis Desde el 24-02-2014 está en situación de incapacidad temporal con el diagnostico de lumbociática crónica, estenosis de canal, hernia discal lumbar L5-S1 izquierda intervenida (1996) (folios 176, 177)

CUARTO.- La demandante tiene reconocido desde el 23 de abril de 2007 un grado total de minusvalía del 57% con baremo de movilidad positivo por existir dificultad, el tipo de minusvalía que se le reconoce es: física, psíquica y sensorial, las patologías por las que se le ha reconocido el grado de discapacidad total son las siguientes: hipoacusia media de etiología no filiada, trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología no filiada, limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa (folio 65, 66)

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 20-05-2013 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.284,98 euros (folio 189)

SEXTO.-Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 17-09-2013

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por Dña. Enriqueta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a la entidad gestora al abono de la prestación correspondiente con arreglo a la base reguladora de 1.284,98 euros, con efectos desde la fecha de cese en el trabajo.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/9/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, la representación del INSS y de la TGSS formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Al recurso se opone la demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 : 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Sentado lo anterior, se ha de significar que, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 , dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la especifica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1990 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal , en Sentencia de 4-11-1991 , que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Así, en el supuesto ahora enjuiciado la parte demandada viene a afirmar en su recurso que no debe reconocérsele a la actora la incapacidad permanente absoluta ni tampoco la total para su profesión habitual, teniendo en cuenta la patología que presenta.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede la revocación de dicha resolución en el sentido que se dirá, en tanto en cuanto los padecimientos de la demandante no tienen, ciertamente, la virtualidad suficiente para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en grado de absoluta, visto el art. 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988 ), ya que, presentando las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no cabe considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo, aunque sí se encuentre afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Así, lo cierto es que, a la vista de las dolencias y limitaciones de la actora, habría de declarársele en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de gestión y servicios comunes realizando tareas de atención telefónica, habida cuenta de que su actividad laboral implica la sedestación permanente, lo que afecta claramente a la columna lumbar, siendo así que la demandante padece cervicalgias y lumbalgias mecánicas secundarias a hernia discal C4-C5 y hernia discal L4-L5, presentando probable fibrosis postquirúrgica L5-S1, y que su sintomatología lumbar se ha ido agudizando (Hecho Probado Segundo).

Y ello partiendo exclusivamente de las secuelas residuales y su incidencia en la capacidad para el trabajo y no de la concurrencia con ellas de circunstancias subjetivas como la edad, preparación profesional y cultural y mayor o menor posibilidad de encontrar nueva ocupación o empleo, por no ser trascendentes o relevantes para elevar el grado de incapacidad, al tratarse de circunstancias que, desde la Ley 24/1972, de 21 de Junio, y tal como se dispone actualmente en el art. 139.2 de la ya citada Ley General de la Seguridad Social , sólo serán determinantes, en su caso, del incremento de la prestación económica correspondiente al supuesto de incapacidad permanente total, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1985 , de 27 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1989 y 7 de Mayo de 1990 , entre otras muchas.

Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y declarando a la actora declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de gestión y servicios comunes, con derecho a percibir la pensión correspondiente en cuantía del 75% sobre la base reguladora de 1.284,98 euros, con efectos desde la fecha de cese en el trabajo, base y efectos que no aparecen discutidos en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2014 , en virtud de demanda presentada por Dña. Enriqueta en materia de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de gestión y servicios comunes, con derecho a percibir la pensión correspondiente en cuantía del 75% sobre la base reguladora de 1.284,98 euros, con efectos desde la fecha de cese en el trabajo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0231-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0231-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.