Sentencia Social Nº 733/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 538/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/000903
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0000903
SENTENCIA Nº: 733/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de abril de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por PANADERIA LA MODERNA -VDA. E HIJOS DE J.
BELDARRAIN S.A.- , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha
veintitrés de septiembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 89/2014, seguidos a instancia de la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la ahora recurrente y Dª Elisabeth , sobre
Procedimiento de Oficio (RLS).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Con fecha 08-10-2013, la Inspección de Trabajo y seguridad Social de Bizkaia extendió acta de liquidación por el periodo 08/2009 a 09/2009 y acta de infraccion a la empresa Panadería la Moderna - Vda. e Hijos de J. Beldarrain S.L. a consecuencia de la labor inspectoraresultado dela cual se plasmó los siguientes hechos: ' Elisabeth pone en conocimiento de la Inspección de Trabajo que ha venido atendiendo un despacho de pan perteneciente a la sociedad Panadería La Moderna, apareciendo formalmente como autónoma, cuando en realidad era empleada de la empresa.

Se hace constar que en la OS 48/0007144/13, se realizo una actuación en la cual la interesada era Matilde , titular de otro despacho de pan de la misma empresa. La Sra. Elisabeth aporto copia del informe emitido en dicha orden de servicio, añadiendo que su situación era similar a la recogida en dicha actuación.

Interrogada la Sra. Elisabeth en esta Inspección manifestó: a) Que contaba con un horario señalado por la panadería La Moderna.

b) El local era arrendado por panificadora la Moderna y los medios de trabajo también pertenecían a la misma.

c) Que cobraba una comisión según los productos vendidos, pero que la misma era determinada por la empresa, quien llegaba incluso a ser quien físicamente confeccionaba las facturas que aparentemente eran giradas por la Sra. Elisabeth .

d) Añade que no sólo los precios eran señalados por la empresa, sino que ésta todos los días recogía la recaudación del citado despacho de pan.

e) Que con fecha 21 de marzo del 2013 Panadería La Moderna había comunicado a la Sra. Elisabeth la terminación del contrato existente entre las partes.

El 9/09/2013 compareció en las oficinas de la Inspección el Administrador de la empresa y su abogado, Sr. Severiano , aportando el contrato que unía a la Panadería con Elisabeth , y las facturas que se habían girado, añadiendo que la situación de dicha persona y la de Matilde , resuelta la OS antes citada, 48/0007144/13, eran similares.

Añadió el Sr. Pedro Antonio que en su criterio la Sra. Elisabeth era una trabajadora autónoma con la que tenía un contrato de sociedad y que contaban con libertad horaria.

Ahora bien, examinado el contrato vigente entre las partes se comprobaron los siguientes extremos: a) Que el contrato firmado con la Sra. Elisabeth , y antes con la Sra. Matilde , eran idénticos, lo que hace suponer que ambos han sido confeccionados de forma unilateral por la sociedad.

b) Que el local es arrendado por la sociedad a un tercero, quien lo cede a la Sra. Elisabeth . Además se ceden también utensilios cuya sustitución es dejada a criterio de la empresa.

c) Se obliga a la Sra. Elisabeth a trabajar de forma exclusiva para la panadería La Moderna.

d) La Sra. Elisabeth no puede contratar a empleados o a colaboradores sin el permiso de la panadería.

e) Sólo pueden venderse productos de la empresa panadera.

f) Se deben utilizar los logotipos, publicidad, papelería de la sociedad¿.

g) La Sra. Elisabeth tiene obligación de mantener abierto el local (prohibición de cierre).

De todo lo anterior deducimos con claridad que se trata de un falso autónomo, ya que ni tiene control de los medios de producción, ni puede organizarlos según su criterio, estando sometida incluso a la retirada por parte de la sociedad panadera del importe de la recaudación todos los días, llegando al extremo de que es la sociedad quien confecciona las facturas que debe emitir la presunta empresaria autónoma (la Sra. Elisabeth ) a la panadería la Moderna.

Se giro visita al centro de trabajo el 11/08/2009 comprobándose que el local sito en el numero 14 de la calle Arene Azpi de Getxo, esta ocupado por terceros ajenos al expediente Procede pues promover el cambio de régimen de la trabajadora del RETA al general, si bien al objeto de no perjudicar a la trabajadora nos limitamos a modificar dicha situación desde agosto del 2009, al estar prescritas las cotizaciones generadas anteriores a dicha fecha, y por parte de la TGSS no se admiten altas relativas a periodos prescritos.

Tales hechos suponen incumplimiento a lo establecido en los arts. 100 , 102 , 103 , 104 y 106 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio (BOE del 29) en relación con los arts- 29.1 y 32.1.2 y 3 del Real Decreto 84/96 de 26 de enero (BOE de 27 de Febrero) por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variacion de datos de trabajadores en la Seguridad Social; y con los artículos 6 , 7 , 12 , 13 , 22 , y 28 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de Diciembre (BOE del 26/1/1996) por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

La infracción referida, y resultante de los hechos descritos, consiste en que el empresario, citado en el encabezamiento del acta, no había comunicado en tiempo y forma, el alta de cada trabajador que ingreso a su servicio, o no la transmitió estando obligado o acogido a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos; ni cotizado al Régimen General de la Seguridad Social.

La mencionada infracción esta tipificada y calificada, preceptivamente como grave en el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8 de agosto), modificado por Ley 52/2003 de 10 de diciembre de medidas especificas en materia de Seguridad Social (BOE 11 de diciembre). A estos efectos se considera una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

La correspondiente sanción se aprecia en su grado MEDIO, de acuerdo con el artículo 39 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 ; se tiene en cuenta el dilatado periodo en que la infracción se ha cometido.

Por los mismos hechos se extiende Acta de Liquidación por el periodo 01/08/2009 a 21/03/2013 y por un importe de 49.657,09 #.' 2).- Con fecha 23-10-2013 Panadería la Moderna - Vda. e Hijos de J. Beldarrain S.L IDOM presentan escrito de alegaciones contra las actas deliquidación e infracción con base a las cuales solicitan la anulación de las actas.

3).- Con fecha 26/04/2013 se solicitó Informe al subinspector de Trabajo y Seguridad Social firmante de las Actas, siendo emitido por éste con fecha16/12/2013 cuyo texto se da por transcrito.

4).-Una vez visto los informes del Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante emitidos se insta, por parte de la TGSS el procedimiento de oficio para que determine la jurisdicción social que el tipo de relación existente entre la empresa Panadería la Moderna - Vda. e Hijos de J.Beldarrain S.L, y la trabajadora Elisabeth es de naturaleza laboral.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo declarar y declaro que la relación entre la empresa Panadería la Moderna - Vda. e Hijos de J. Beldarrain S.L, y la trabajadora Elisabeth objeto de la actuación inspectora es de naturaleza laboral.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la empresa demandada anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte y por la trabajadora codemandada.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 17 de marzo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 30 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 14 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida en el proceso consiste en determinar la naturaleza jurídica del vinculo contractual que hasta el 21 de marzo de 2013 unió a la persona que atendía el despacho de pan abierto en la calle Arene Azpi nº 14 de Getxo a la que se refiere la demanda de oficio formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social origen de las presentes actuaciones, con la sociedad titular del establecimiento en donde llevaba a cabo dicha actividad y fabricaba los productos que vendía.

La sentencia de instancia ha calificado la relación como laboral, pronunciamiento frente al que la citada mercantil se alza en suplicación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el único motivo que articula la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, pero sin citar sentencia alguna, así como del artículo 148 d) del Texto Adjetivo Social.

Antes de entrar en el examen del motivo, procede resaltar que la persona cuya relación se enjuicia formuló demanda frente a la ahora recurrente impugnando el cese comunicado el 21 de marzo de 2013, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao que en fecha 30 de diciembre siguiente dictó sentencia estimatoria de la demanda al considerar que el formalmente denominado contrato mixto de sociedad y aparcería industrial que ambas partes firmaron el día 8 de mayo de 2003 no respondía a la realidad de su apariencia de contrato civil, sino que supuso que la demandante trabajase para la demandada en régimen de dependencia y ajenidad, y que la decisión extintiva constituía un despido improcedente, condenando a la empresa a estar y pasar por las consecuencias legales inherentes. La demandada interpuso recurso de suplicación contra dicho pronunciamiento, aduciendo que la relación no tenía carácter laboral, alegato que fue rechazado por esta Sala en sentencia de 29 de abril de 2014 (Rec. 690/14 ), firme en derecho, que confirmó el fallo de instancia.

Según se dice en esta última sentencia, ' consideramos que, pese a que formalmente se suscribió lo que se denominó un contrato de sociedad y aparcería industrial y que la demandante fue dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia y en el Impuesto de Actividades Económicas, en realidad, la forma en que se desarrolló la relación hacen ver su condición laboral, debiendo considerarse: 1.- Que la demandante observó un horario rígido y concreto (hecho probado segundo).

2.- Que la demandada había alquilado el local en el que se realizaba la explotación y aportó todos los materiales necesarios para la misma (maquinaria, materiales, enseres, etc.), reservándose la supervisón de los mismos e incluso el implemento de los existentes a su propio criterio (contrato suscrito entre partes, hecho probado tercero de la sentencia).

3.- La demandante debía realizar por sí la explotación de tal negocio, no podía contratar - ni en régimen laboral ni en mercantil - a ninguna otra persona para prestar servicios en tal local y negocio y además ella debía trabajar en exclusiva y sin poder dedicarse a ninguna otra actividad según tal contrato, extremos que no concuerdan con lo que es una relación entre dos empresarios.

4.- Debía utilizar los nombres, marcas, símbolos y rótulos de la demandada en los carteles y envolturas de productos, así como los productos de papelería, blondas, bolsas y otros de la demandada, según tal contrato.

5.- Según tal contrato, la demandante percibiría el diez por ciento de las ventas, facturando a mes vencido, cuando la realidad es que quien realizaba tal facturación era la propia demandada, que además suscribió un anexo fijando una percepción mínima mensual cobrable en todo caso (480 euros), abonando de su cuenta tanto el pago del IAE como las cotizaciones RETA e incluso el contrato de seguro al que se alude en el contrato firmado.

Con tales datos entendemos que no cabe calificar siquiera como franquicia de explotación de marca y negocio el caso de autos, sino un caso de relación laboral encubierta formalmente en un contrato mixto de sociedad y aparcería industrial' El recordatorio que se acaba de hacer es singularmente pertinente para la decisión a adoptar en este proceso, porque la sentencia dictada en la contienda seguida como consecuencia del despido de la codemandada, despliega en el actual litigio efectos de cosa juzgada, en su vertiente positiva o prejudicial, en tanto que su pronunciamiento sobre la naturaleza de la relación mantenida entre las partes constituye razón causal de su fallo que, a tenor de lo previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser asumido y acatado en el presente, lo que impide llegar a solución distinta, y, por ende, hace innecesario examinar los argumentos que a favor de la no laboralidad de la relación esgrime la empresa recurrente que, en todo caso, no desvirtúan la conclusión alcanzada por la Sala en la sentencia anteriormente reseñada.



SEGUNDO.- Procede, por todo lo razonado, confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de suplicación formalizado por las parte demandada, lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción acarrea los siguientes pronunciamientos accesorios: a) el ingreso en el Tesoro Público de la cantidad de 300 euros depositada por empresa para recurrir; y, b) la imposición a la empresa de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengado por los Letrados que redactaron los escritos de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Panadería la Moderna - Vda. e Hijos de J.

Beldarrain S.L.-, frente a la sentencia de fecha 18 de septiembre e 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, en procedimiento de oficio, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Pelayo la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso, y la misma cantidad al Letrado de la Administración de la Seguridad Social por ese mismo concepto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0538/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0538/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.