Sentencia Social Nº 7336/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4123/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2012 - 0006133

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 11 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7336/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Cots i Claret, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 15 de abril de 2013 dictada en el procedimiento nº 1133/2012 y siendo recurridos INSS, TGSS y Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Manuel , en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Manuel , sufrió un accidente de trabajo el 26/09/11 cuando prestaba servicios para la empresa demandante. Dicho accidente ha dado lugar a la prestación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29/05/12 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa y la responsabilidad también de las prestaciones derivadas de dicho accidente que pudieran reconocerse en el futuro.

TERCERO.- La parte actora presentó reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 11/10/12.

CUARTO.- Según el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 09/03/12 el accidente tuvo lugar cuando se procedía a la cimentación del techo sanitario de la nueva edificación construida sobre la pista deportiva existente en el centro. Para ello se había rebajado el nivel del suelo de dicha pista en 1,47 metros, quedando sin derribar unan parte de la misma que formaba una especie de acera que discurría a lo largo del muro de hormigón que conformaba la pared pero no en toda la longitud del mismo.

En el momento del accidente el trabajador se encontraba retirando del muro de hormigón unos tapones de PVC (trompetillas) y, simultáneamente, tapando con mortero los agujeros donde se encontraban colocados dichos tapones. Al ir mirando el muro para realizar su trabajo, el trabajador no se dio cuenta de que esta 'acera2 se acababa y al avanzar un paso se cayó por el desnivel entre los dos suelos, lesionándose el pie

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L., contra la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la misma, confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

Se articula el recurso en tres motivos.

El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías del procedimiento que, dice, le han producido indefensión.

En el segundo motivo, con base en el artículo 193 b) de la LRJS , se concreta la censura fáctica y en el tercero, con fundamento en el apartado c) de igual precepto, la jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

Se dice que el juzgador incurrió en incongruencia omisiva cuando dio respuesta al petitum de la demanda porque no resolvió de forma expresa todos los concretos motivos de oposición que se desplegaron para impugnar la resolución administrativa que imponía el recargo.

No obstante ningún reproche del tenor denunciado, ni de ningún otro tipo, merece la sentencia. Y de merecer algo es loa por cuanto expone con concreción y amplitud no sólo el relato fáctico en que se fundamenta la decisión y el silogismo que lleva a este, sino también el motivo por el que efectúa pronunciamiento que desestima la pretensión.

En el pleito se discutió y resolvió lo que debía discutirse y resolverse: la circunstancia fáctica que coyunturó el accidente de trabajo y si de esta puede descubrirse el incumplimiento causante de la responsabilidad empresarial.

Las cuestiones planteadas obtuvieron respuesta expresa con audiencia y posibilidad de oposición y practica de prueba contraventora por parte de la empresa recurrente con lo que no se ha producido la incongruencia que se pretende y el motivo no puede prosperar.

No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo de nulidad.

La magistrada, a través de la sentencia recurrida, recoge los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por la misma, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Obteniendo respuesta la cuestión planteada no se ha producido el vicio de nulidad que se ha denunciado y ello sin perjuicio de que si la solución no es la considera adecuada a derecho la recurrente pueda rebatirla a través del cauce adecuado que ha de ser el previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS y no en el del apartado a) que utiliza como motivo principal del recurso.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso lo dedica la recurrente, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , a la censura fáctica y va dirigido, en su petición, a la inclusión de un nuevo hecho probado, el quinto, pero que en realidad sólo contiene redacción alternativa para el párrafo primero del hecho probado cuarto.

En concreto pretende que se diga: 'El accidente se produjo en un puesto de trabajo relativo a la propia ejecución de la obra, al tratarse de las obras de cimentación del techo sanitario de la nueva edificación sobre la pista deportiva existente en el centro'.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS . Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informa de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre de la juzgadora de instancia por el subjetivo que aportan la empresa recurrente.

Si a ello añadimos que el relato alternativo nada trascendente, como luego se verá, añade para la correcta solución del litigio el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS se formula el siguiente motivo del recurso por la empresa, que denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS , en relación con el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, para sostener que no concurrió requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo como es que se haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, porque, añade, en la circunstancia de la obra el legislador no impone la necesidad de proteger o confinar el desnivel por el que se precipitó el trabajador porque era menos de dos metros de altura.

En definitiva sostiene que falta tipicidad del incumplimiento y, por tanto, antijuricidad que habilite el recargo.

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Para concluir finalmente que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.

QUINTO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) El 26/09/2011 el trabajador se encontraba prestando servicios en obra de cimentación del techo sanitario de una nueva edificación construida sobre la pista deportiva de las instalaciones de la empresa principal; 2º) Para realizar tal construcción se había rebajado el nivel del suelo de la pista en unos 1,47 metros, quedando sin derribar una parte de la misma que formaba una especie de 'acera' que discurría a lo largo de parte del muro de hormigón que conforma la pared de la nueva construcción; 3º) Concretamente se encontraba retirando de muro de hormigón unos tapones de PVC y, simultáneamente tapando los agujeros resultantes con mortero; 4º) Como los tapones se encontraban colocados transversalmente a lo largo del muro para realizar tal labor el trabajador se desplazaba también lateralmente por la 'acera' hasta que en momento dado aquella acabó y se precipitó por el desnivel, con resultado de traumatismo en extremidades inferiores del que ha resultado, al menos, prestaciones de incapacidad temporal.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que el trabajador realice unas tareas peligrosas en zona en que estaba descrito y era previsible riesgo de de caída a diversa altura, sin proteger o confinar adecuadamente, o al menos señalizar, los agujeros o desniveles.

En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, porque el trabajador había sido formado en prevención de riesgos laborales y atesoraba experiencia profesional, pero si se descubre incumplimiento concausal relevante porque la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada o atendida que presentaba sustancial peligrosidad.

Hemos dicho que es exigible, como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o pero hemos añadido que, como concreta la S del TS 26 de marzo de 1999, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias y sistemas productivos, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado.

A pesar de lo que diga el recurso y de la florida argumentación que contiene el mismo esta no deja de ser retórica e irrelevante porque como bien concluyó la sentencias concurre incumplimiento omisivo típico en cuanto la falta de señalización o confinamiento supone violación de lo dispuesto en los artículos 10 y 11, en relación con el Anexo IV.b.5.a del RD 1627/1997, de 4 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con los artículos 14.2 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, LPRL .

El tanto de culpa imputable al trabajador es relevante, por ello la sanción que se impuso se aprecio en grado mínimo, tramo inferior, pero, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ya ha sido tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones.

La imposición del recargo del 30% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificada y adecuadamente proporcionada a la gravedad del incumplimiento, típico y antijurídico, imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y la dimensión en que se concretó y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso formulado por empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L., contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Manresa , en el procedimiento número 1133/2012, seguido en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formulada por la recurrente contra el INSS, la TGSS y el trabajador don Manuel y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme que sea la presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.