Sentencia Social Nº 734/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 222/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0065644
Procedimiento Recurso de Suplicación 222/2015-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1437/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 734/2015
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a treinta de septiembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 222/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1437/2013, seguidos a instancia de
D. /Dña. Adriano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.


PRIMERO -D. Adriano nacido el NUM000 -57, con DNI NUM001 , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y de profesión habitual Oficial Agente de Reservas, inició un proceso de baja por incapacidad temporal en fecha 6-3-12

SEGUNDO- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 9-9-13 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 3-9-13 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Miastenia gravis (diag. Abril 2012), SAOS moderado IQ el 6-3-12. Trastorno ansioso depresivo reactivo, Espondiloartrosis.

Prostatitis crónica severa. Hipoacusia leve. IQ cataratas, y como limitaciones orgánicas y funcionales se refleja que refiere parestesias en hemifacies izquierda y dificultades para la deglución y emisión de voz que no se objetivan en la consulta, astenia importante, limitado para tareas que supongan esfuerzos físicos importantes y tareas que impliquen riesgo de infecciones por el uso de corticoterapia a altas dosis, en la actualidad dilatado periodo de tiempo.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución dictada en fecha 11-11-13 confirmatoria de la anterior.



TERCERO- El actor presenta como secuelas miastenia gravis generalizada diagnosticada en abril del 2012 en Hospital Ramón y Cajal con tratamiento con gammaglobulinas IV, corticoides y mestinon con mejoría, habiendo requerido diversos internamientos hospitalarios para tratar su enfermedad y reagudización y empeoramiento de la sintomatología que le obligaba a acudir a los servicios de urgencias. Persiste fatigabilidad sistémica de cinturas y de musculatura facial a pesar del tratamiento, con ocasional disfagia para líquidos y sólidos, dificultad para deglutir, y leve disartria que empeora a lo largo del día y que le produce limitaciones para la comunicación oral. Síndrome de apnea obstructiva severa en tratamiento previamente intervenido quirúrgicamente. Trastorno ansioso depresivo reactivo con dificultades para su tratamiento médico debido a la miastenia gravis que le impide tomar una medicación adecuada. Hipoacusia bialateral leve que permite el nivel conversacional de forma personal pero le limita la conversación vía telefónica. Síndrome de disfunción lagrimal bilateral con ligera ptosis palpebral con blefaritis y enrojecimiento, a consecuencia del cual la utilización de tales pantallas de ordenador durante más de quince minutos seguidos le provoca un empeoramiento de su blefaritis y cuadro de disfunción lagrimal y además tal utilización continua del ordenador le produce un cuadro de sensación de pérdida de tono en la región cervical debiendo buscar un apoyo. Signos de dermatitis actínica.

Espondiloartrosis. Prostatitis crónica severa.



CUARTO-Las tareas que realiza el actor en su puesto de trabajo de Agente de Reservas se detallan en el documento 32 de los aportados por la parte actora cuyo contenido se da por reproducido.

El actor cesó en la empresa en la que venía prestando servicios THAI AIRWAYS INTERNATIONAL LTD en fecha 31-10-12 pasando a percibir una vez denegada la prestación de incapacidad permanente, prestación de desempleo.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.600,60 euros mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda formulada por D. Adriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual y derivada de enfermedad común y condeno a la Entidad Gestora a reconocer y abonar al actor una prestación equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 2.600,60 euros con los incrementos y regularizaciones que legalmente procedan y efectos desde el día 3-9-13.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/9/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la demandada solicita en el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 193 b) LRJS , que se efectúe en el Hecho Probado Primero la adición que propone, a fin de hacer constar que no quedan acreditadas las dificultades de empleo en relación con su formación general o específica. Se observa empero que la recurrente pretende que se recoja un hecho negativo sin apoyar su petición en un documento o pericia, siendo así que la revisión del relato fáctico por el cauce indicado ha de sustentarse necesariamente en ese tipo de pruebas por exigirlo la técnica suplicatoria, no siendo suficiente al efecto en ningún caso la alegación de inexistencia o insuficiencia de prueba, conforme a lo indicado.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso.



SEGUNDO .- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 137.4 y 139.2 de la LGSS y 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 : 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Así, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede la confirmación de la misma, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones del actor valora correctamente su situación, ya que, teniendo en cuenta las secuelas reconocidas en los hechos probados, que se reflejan según lo expresado en los distintos informes médicos emitidos por los especialistas que han venido tratando al actor y a la vista del informe pericial emitido a instancias de la parte actora, se aprecia que el demandante presenta una enfermedad autoinmune como es la miastenia gravis, que lo que le produce es fatigabilidad muscular generalizada y en concreto también de la musculatura facial, con episodios de disfagia y de disartria afectando a la comunicación oral, a lo que se debe añadir su hipoacusia, que aun cuando es de carácter leve y no afecta al nivel conversacional, sí le limita a la hora de mantener conversaciones telefónicas y, además, la dolencia del actor le ha provocado una blefaritis con ptosis ocasional, que le limita para llevar a cabo una actividad continuada y prolongada ante un ordenador, pues la utilización de las pantallas de ordenador durante más de quince minutos seguidos le provoca un empeoramiento de su blefaritis y disfunción lagrimal, así como un cuadro de sensación de pérdida de tono en la región cervical, debiendo buscar un apoyo. Por lo que, teniendo en cuenta tales limitaciones y las tareas propias de su profesión habitual como Agente de Reservas, que implica una comunicación oral y fluida con los clientes para solucionar las incidencias y atender sus peticiones, así como para confirmar las reservas, y que además se produce sustancialmente vía telefónica, requiriendo asimismo la utilización continua de ordenador y de teléfono, se estima que el actor no puede desarrollar la mayor parte de las tareas de su profesión habitual con los requerimientos, que viene exigiendo la Jurisprudencia, de eficacia, rendimiento y habitualidad y debe por ello serle reconocida una incapacidad permanente en grado de total, tal como hizo la sentencia de instancia.

Y en cuanto al incremento del porcentaje en un 20% hasta alcanzar el 75% ha de considerarse igualmente que concurren los requisitos exigidos al efecto, de modo que, de conformidad con lo previsto en el art. 11.4 de la Ley 24/1972 de 21 Je junio (RCL 1972, 1166) en relación con el art. 6 del Decreto 1646/72 de 22 de junio ( RCL 1972, 1211) , la pensión de incapacidad total reconocida al hoy demandante ha de ser incrementada en ese 20 por 100 por darse las circunstancias que en tales normas se fijan, y mientras no obtenga otro empleo, al ser trabajador por cuenta ajena, mayor de 55 años de edad, y presumirse que dada su edad, falta de preparación especializada y circunstancias sociales actuales del mercado de trabajo, tendrá dificultad para obtener empleo en actividad distinta a la desempeñada, tal y como dispone el artículo 139.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en el bien entendido de que una vez que consten como hechos probados la edad del solicitante, superior a los 55 años, y la profesión del trabajador, las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 , entre otras).

Tal como ocurre en el supuesto de autos, en que, según indica la sentencia recurrida, el actor supera la edad de los 55 años, lleva sin trabajar y en situación de desempleo desde la fecha de la denegación de la incapacidad permanente, habiendo cesado en la empresa, en la que llevaba más de veinte años trabajando, en el año 2012, y a la vista de la actual coyuntura económica y la tasa de desempleo existente, unido a la falta de una preparación profesional específica, pues el demandante se ha dedicado durante muchos años a llevar a cabo una labor administrativa, se ha de estimar que concurren en este caso los requisitos previstos para poder acceder al incremento del porcentaje del 20%, conforme a lo indicado.

Y en consecuencia, con arreglo a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid de fecha 13 de enero de 2015 , en los autos número1437/2013, en virtud de demanda formulada por D. Adriano sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0222-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0222-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.