Sentencia Social Nº 734/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00734/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0003058

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000612 /2016

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000764 /2015

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Fidel

ABOGADO/A:SANTIAGO PEÑA MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, EMPRESA MUNICIPAL AGUAS DE GIJON S.A. U.

ABOGADO/A:ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

Sentencia nº 734/16

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 612/2016, formalizado por el Letrado D. SANTIAGO PEÑA MARTINEZ, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia número 430/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 764/2015, seguidos a instancia de Fidel frente al MINISTERIO FISCAL y a la EMPRESA MUNICIPAL AGUAS DE GIJON S.A.U., siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Fidel presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y EMPRESA MUNICIPAL AGUAS DE GIJON S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 430/2015, de fecha dieciocho de Noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, S.A.U. (EMA) es una mercantil, que adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Gijón. Emplea a 163 trabajadores.

2º-Las relaciones en el seno de la empresa se regulan por el Convenio Colectivo de la misma publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de septiembre de 2013.

3º-El actor, D. Fidel , con DNI nº NUM000 presta servicios para EMA en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 1 de enero de 2005, con centro de trabajo en Gijón y categoría profesional de oficial de 3ª.

4º-El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores, al haber sido elegido en acta de la primera reunión del comité de empresa de 30 de octubre de 2013 representante del mismo en el comité de seguridad y salud, por el sindicato USIPA.

5º-El 12 de marzo de 2015 recayó sentencia en los autos 2/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, sentencia que alcanzó firmeza y que se reproduce a continuación:

' S E N T E N C I A Nº 79

En Gijón, a doce de Marzo de dos mil quince.

El Ilmo. Sr. D. Jairo Álvarez-Uria Franco Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, ha dictado la presente Sentencia tras haber visto los autos nº 2/15, sobre modificación condiciones de trabajo, en los que han sido parte:

Como demandante: DON Fidel , representado por el Letrado Don Santiago Peña Martínez

Como demandado: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN S.A., representada por el Letrado Don Andrés de la Fuente Fernández y por el MINISTERIO FISCAL, Dª María Almudena Veiga Vázquez.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.- El día 30/12/14 tuvo entrada la demanda rectora de los autos de referencia en el Decanato de los Juzgados, recayendo en éste por turno de reparto en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho solicitaba se dictara sentencia en la que con estimación de la demanda, se condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 3/3/15 la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la demandada con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El demandante D. Fidel ha venido desempeñando su trabajo en la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, SA -EMASA-, con la categoría profesional de oficial de 3ª, en promoción interna, desde el 1 de abril de 2009, y una antigüedad reconocida al 1 de enero de 2005, con centro de trabajo en Gijón, en virtud de un contrato de trabajo transformado en indefinido, a tiempo completo, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de Gijón, SA y sus trabajadores/as y al IV Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.

SEGUNDO.- El trabajador ostenta la condición de representante de los trabajadores, al haber sido elegido en acta de la primera reunión del Comité de Empresa de 30 de octubre de 2013 representante del Comité de Empresa en el Comité de Seguridad y Salud por el Sindicato USIPA.

TERCERO.- El actor estaba destinado en el taller de la empresa, realizando trabajos de mantenimiento de maquinaria, mantenimiento de depósitos, mantenimiento y reparación de la conducción de agua que va desde Campo de Caso hasta Gijón, sondeos, conducción y transporte de mercancías. Simultaneaba su jornada en el taller con el apoyo a labores de oficina técnica, consensuando el día anterior las necesidades de uno u otro servicio y dando prioridad a las labores urgentes de taller. A partir de septiembre de 2013, como consecuencia de la incorporación de un trabajador en contrato de prácticas y del inicio de una obra en la que era necesaria una medición en campo diaria, aumenta su dedicación al apoyo en la oficina técnica. Las principales tareas que venía realizando en la misma eran las siguientes: operador de topografía (cuando se realiza una medición topográfica en campo es necesaria la participación de un topógrafo y un operador); vigilancia de la obra, realizando mediciones auxiliares con cinta o flexómetro para el croquizado posterior de pozos, zanjas, elementos de fábrica y de hormigón; medición en campo y croquis de la red de saneamiento del concejo, previo a los trabajos de topografía, en que es necesario abrir todos los registros visitables, arquetas y sumideros, midiendo su profundidad y los diámetros de las tuberías que entran y salen. Las tapas de los registros, arquetas y sumideros que deben abrirse pesan entre 20 y 60 kgrs, disponiendo a tal efecto los trabajadores, como medios técnicos, de un martillo neumático, en funcionamiento desde enero de 2015, que solo desplaza lateralmente las tapas, que deben sujetarse manualmente.

CUARTO.- El mantenimiento y reparación de la conducción de agua requiere de especial cualificación técnica. El trabajador tiene el título de técnico y dispone de formación en materia de lucha y defensa contra incendios, transporte de mercancías peligrosas por carretera y ferrocarril, autorescate en pared, rescate en altura, rescate y extracción de víctimas en vehículos, consejero de seguridad-ADR, preparación de aspirante a bombero, primeros auxilios, buceador una estrella FEDAS, prevención de riesgos laborales, medidas preventivas en trabajos con riesgo de amianto, formación especializada en cisternas y explosivos, emergencias químicas, con gas y con electricidad, operatividad de las cuadrillas helitransportadas, norma básica de edificación, Servicio 112 Asturias, mando y control, trabajos en espacios confinados, mantenimiento eléctrico y mecánico, sensibilización ambiental, soldadura, conducción de vehículos industriales, carga y descarga de mercancías peligrosas, manipulación mecánica de cargas, contadores, internet.

QUINTO.- El Sindicato USIPA presentó ante la empresa el 27 de noviembre de 2013 escrito de queja sobre el comportamiento del Director Económico-Financiero de la misma y solicitud de reunión con el Presidente de EMASA y los grupos políticos del Ayuntamiento de Gijón. La Presidenta del Comité de Empresa presentó el 27 de octubre de 2014 escrito sobre la promoción interna de plazas para el año 2014 y el 17 de noviembre de 2014 formuló solicitud de reunión con la empresa. El Sindicato USIPA presentó el 21 y el 24 de noviembre de 2014 escritos sobre las promociones del año 2014. El representante de USIPA, D. Ángel Daniel , interpuso el 28 de enero de 2015 demanda frente a EMASA y Ministerio Fiscal reclamando la tutela del derecho de libertad sindical, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, sin que conste celebración de juicio ni Sentencia a la presente fecha. El propio actor formuló el 28 de enero de 2015 demanda frente a EMASA y Ministerio Fiscal reclamando la tutela del derecho de libertad sindical, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, celebrándose el juicio, sin que conste Sentencia a la presente fecha.

SEXTO.- Otro trabajador de la empresa, D. Bruno , con la categoría profesional de oficial de primera, causó baja médica el 3 de julio de 2013 por la contingencia de enfermedad profesional, con el diagnóstico de epicondilitis derecha, y en resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13 de febrero de 2014 se declaró que no estaba afectado de incapacidad permanente en ningún grado, aunque en resolución de la reclamación previa que planteó, de fecha 11 de abril de 2014, le fue reconocido su derecho a percibir 540 euros por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, en aplicación del artículo 110 del baremo.

El informe de la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur de 22 de febrero de 2014 le consideraba 'apto con restricciones laborales para realizar su trabajo habitual de acometidas urbanas, con las siguientes observaciones: trabajador especialmente sensible de manera temporal. Deberá evitar las vibraciones de manera continua del eje mano-brazo-codo. / Y la manipulación manual de cargas a partir de 25 kilos. Uso estricto de ayudas mecánicas para manejo de cargas pesadas'.

La sentencia núm. 319/2014, de 8 de julio, del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón , desestimó su demanda, en la que solicitaba el reconocimiento de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, que fue confirmada por la núm. 2651/2014, de 12 de diciembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, argumentando en el último de sus fundamentos jurídicos que 'al presente los facultativos de la Mutua que atendían al paciente no habían cursado el alta médica por curación porque el asegurado se encontraba sometido a tratamiento rehabilitador y pendiente de revisión por los Servicios de Traumatología'.

SÉPTIMO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014 la empresa entregó al demandante una comunicación escrita, fechada el mismo día, del siguiente tenor literal:

'COMITÉ DE EMPRESA

E.M.A.S.A.

ASUNTO: CAMBIO DE PERSONAL

Por la presente se les comunica que con fecha 5 de diciembre de 2014 se producirán los siguientes cambios de personal:

- D. Bruno , pasará del servicio de Acometidas al de Taller/Mantenimiento.

- D. Fidel pasará del servicio de Taller/Mantenimiento al de Acometidas con independencia de su posible cesión al resto de departamentos del Servicio de Explotación Agua y Alcantarillado.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.

Gijón, 4 de diciembre de 2014'

OCTAVO.- El cambio de puesto de trabajo del actor, siendo destinado al Servicio de Acometidas desde el 5 de diciembre pasado, fue simultáneo al destino al puesto de Taller/Mantenimiento de su compañero D. Bruno , quien pasó a desempeñar las funciones que aquél realizaba en el taller y de apoyo a labores de oficina técnica.

NOVENO.- En el taller hay de ocho a diez trabajadores, uno de ellos con limitaciones físicas, de los cuales el actor era el único que simultaneaba su jornada en el taller con el apoyo a labores de oficina técnica.

DÉCIMO.- Las labores que viene desempeñando el actor en el puesto de trabajo que ocupa desde el cambio al Servicio de Acometidas son de apertura de zanjas, trabajos de fontanería, trabajos de albañilería, reposición de baldosas.

UNDÉCIMO.- El demandante percibió en 2014 una media mensual de 2445,50 euros, estando compuesta su estructura salarial por salario base, complemento de antigüedad, dos pagas extraordinarias, otra paga de consecución de objetivos, un plus convenio por día laborable, complemento específico, complemento de conducción y prima de continuidad; sin que percibiese complemento de trabajo fuera de la jornada diurna, ni complemento de guardia, disponibilidad, ni de vehículos pesados, ni de materias peligrosas.

DUODÉCIMO.- En el citado convenio colectivo de ámbito empresarial se recoge un Anexo I. Clasificación Profesional que, en lo que aquí interesa, establece que 'Atendiendo a las diferentes funciones a realizar, la clasificación profesional queda establecida de la siguiente forma: [...] / Grupo III: Personal Operario / Subgrupo 4º: Oficial de primera. / Es el/la que poseyendo un oficio determinado, lo practica y aplica con tal grado de perfección, que no solo le permite llevar a cabo los trabajos generales de su oficio, sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza dentro de él, con conocimiento completo de los trabajos de taller o de las instalaciones de producción y depuración, de la red de distribución o de la de saneamiento. Esta persona actuará en el desempeño de sus funciones con iniciativa y responsabilidad propia, pudiendo tener a sus órdenes otro personal de igual o inferior subgrupo. / Subgrupos 5º y 6º: Oficiales de segunda y tercera. / Integran estos subgrupos aquellos operarios/as que, sin llegar a la especialización exigida para el trabajo más perfecto, ejecutan con la suficiente corrección y eficacia tareas de carácter general o específico en los talleres, en las instalaciones de producción y depuración, en la red de distribución y en la de saneamiento. Este personal podrá actuar a las órdenes de personal de superior subgrupo o tener a sus órdenes otros de igual o inferior subgrupo'.

El IV Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, dispone en su Capítulo III. 'Organización del trabajo y estructura profesional', respecto de lo más ilustrativo en el caso planteado, lo siguiente:

-Artículo 13. Clasificación funcional. / '1. Los trabajadores y trabajadoras que presten su actividad en el ámbito del presente Convenio colectivo serán clasificados/as en atención a sus aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación. / 2. Esta clasificación se realizará en grupos profesionales, definidos por interpretación y aplicación de los factores de valoración y por las tareas y funciones básicas más representativas que, en cada caso, desempeñen los trabajadores y las trabajadoras. Dentro de algunos de los grupos, de esta forma definidos, podrán establecerse áreas funcionales diferentes, en los términos contemplados más adelante. / 3. Por acuerdo entre el trabajador o la trabajadora y la correspondiente empresa, en el marco establecido en el presente Convenio colectivo, se establecerá el contenido de la prestación laboral objetiva del contrato de trabajo, así como la inserción en el grupo profesional que corresponda. / 4. En el anexo 2 del presente Convenio se incluye, a título meramente enunciativo, la correspondencia entre los actuales grupos profesionales con las antiguas categorías profesionales y puestos de trabajo, sin que signifique, en ningún momento, que dichas categorías profesionales continúen existiendo, ni que en cada grupo existan categorías profesionales'.

-Artículo 15. Grupos profesionales. / '1. El sistema de clasificación profesional se organiza por medio de grupos profesionales, integrados por áreas funcionales que agrupan los puestos de trabajo existentes en el sector. / 2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se entenderá por: / a) Grupo profesional: Agrupación unitaria de aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación caracterizada por la identidad de factores de encuadramiento. b) Áreas funcionales y especialidades: La agrupación de los puestos de trabajo de varias especialidades. / Las áreas funcionales, comunes a todos los grupos profesionales, son las siguientes: / 1º Técnica: Incluye funciones, tareas y cometidos de carácter eminentemente técnico, para cuya realización se precisa un cierto grado de cualificación, experiencia y aptitudes adquiridas mediante título universitario (grado, máster o doctorado), formación profesional de grado medio o superior, o certificado de profesionalidad equivalente. / 2º Administrativa: Incluye funciones, tareas y cometidos relativos a la administración, organización, gestión económica y del personal para cuya realización se requiere un cierto grado de cualificación, experiencia y aptitudes adquiridas mediante título universitario (grado, máster o doctorado), formación profesional de grado medio o superior, certificado de profesionalidad equivalente o Enseñanza Secundaria Obligatoria. / 3º Operaria: Incluye las funciones y tareas que, no formando parte de las anteriores, son desarrolladas por personal que, con cierto grado de formación y en base a sus conocimientos, realizan cometidos correspondientes a las especialidades calificadas como tales en el presente Convenio colectivo. / c) Especialidad: La agrupación homogénea de puestos de trabajo dentro de cada grupo profesional y área funcional. / 3. El contenido básico de la prestación laboral individualmente pactada vendrá determinado por la adscripción del trabajador o trabajadoras a una determinada área funcional dentro de un grupo profesional. La trabajadora o trabajador deberá desempeñar las funciones pertenecientes al puesto de trabajo de su especialidad, sin más limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para el ejercicio de la prestación laboral y de acuerdo con lo establecido en el presente Convenio colectivo. / 4. El criterio de adscripción de la persona trabajadora a un puesto de trabajo y a un área funcional concreta vendrá determinado por la prevalencia de las funciones desempeñadas. Asimismo, el criterio de adscripción de un puesto de trabajo u ocupación específica a un área funcional vendrá determinado por el tiempo de trabajo, respecto de la jornada anual, dedicado a las funciones contenidas en el mismo. / 5. El personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio colectivo se clasificará en razón de la función desempeñada en los grupos profesionales aquí establecidos: ... Grupo profesional 2: / 1. Criterios generales: El presente grupo profesional se divide a su vez en dos niveles (A y B) en función de su grado de iniciativa y responsabilidad. / Nivel A: Tareas que consisten en la ejecución de operaciones que, aun en el caso de que se realicen bajo instrucciones específicas, requieran cierta iniciativa y adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y que pueden tener encomendada la supervisión directa del trabajo realizado por sus colaboradores o colaboradoras. / Nivel B: Tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo instrucciones específicas, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática ... En el anexo 2 se incluye un cuadro resumen sobre criterios generales, formación y factores determinantes para cada grupo profesional'.

Artículo 16. Movilidad funcional. / 1. 'La persona trabajadora deberá cumplir las instrucciones del empresario/a o persona en quien delegue en el ejercicio habitual de sus funciones organizativas y directivas, debiendo ejecutar los trabajos y tareas que se le encomienden, dentro del contenido general de la prestación laboral. En este sentido, podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el seno de la empresa, ejerciendo como límite para la misma, lo dispuesto en los artículos 22 y 39 del Estatuto de los Trabajadores . / 2. Las divisiones funcionales u orgánicas dentro del mismo grupo profesional no supondrán un obstáculo a la movilidad funcional. En todo caso, la referida movilidad se producirá dentro del grupo, con el límite de la idoneidad y aptitud necesaria para el desempeño de las tareas que se encomienden al trabajador/trabajadora en cada puesto de trabajo, previa realización, si ello fuera necesario, de procesos simples de formación y adaptación'.

En el citado Anexo 2 de este Convenio se recoge en el G.P. 2, B) a 'Especialistas, Oficial/a de 3ª, Oficial de 2ª y Conductor/a Clases C y D'.

DECIMOTERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Interesa el demandante se declare la nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, por haberse producido con lesión de su Derecho a la Libertad Sindical, dejando sin efecto la medida acordada y declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación, con abono de una indemnización por daños y perjuicios de 1 euro; subsidiariamente, que se declare la nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, por haberse adoptado prescindiendo de las formalidades previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , dejando sin efecto la medida acordada y declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación; y más subsidiariamente, que se declare injustificada la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo, dejando sin efecto la medida acordada y declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación. Alega que se trata en realidad de una modificación sustancial de las prevenidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , directamente relacionada con la actividad sindical del actor, que supone una represalia por su pertenencia a USIPA y por las acciones que este Sindicato está desarrollando dentro de la empresa, como medida dirigida directamente a coartar e impedir el libre desarrollo de la actividad sindical del trabajador en la empresa, motivo por el cual tiene que ser objeto de una tutela específica del derecho a la libertad sindical proclamado en el artículo 28.1 de la Constitución española y desarrollado en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de Agosto, de Libertad Sindical, habida cuenta del derecho del trabajador a no sufrir por causa de su actividad sindical un empeoramiento en su situación profesional o económica en la empresa. Por otra parte, sostiene que el traslado del puesto de trabajo se ha realizado sin respeto del grupo o categoría profesional del trabajador, sin ningún tipo de justificación y con un claro menoscabo de su dignidad y de la formación específica que el mismo tiene. La parte demandada se opone a dicha pretensión, al tiempo que invoca la excepción de inadecuación de procedimiento, que se entiendo como cuestión de fondo atinente al objeto del proceso.

Sobre este particular, es lo cierto que se plantean dos cuestiones, una jurídica y otra sustantiva, en concreto, si una modificación de estas características es sustancial, o meramente accidental y por ello integrada en el ius variandi del empresario, como sostiene la demandada, y si dicha modificación resulta justificada en el caso enjuiciado.

SEGUNDO.- En este sentido, comenzando por la cuestión jurídica, no resulta fácil distinguir si una concreta decisión empresarial constituye una modificación sustancial o accidental, al no existir una regulación específica de las modificaciones accidentales. Ahora bien, la modificación afecta supuestamente a las funciones. Siendo ello así, los tribunales han considerado como modificaciones accidentales, dentro de las facultades de organización y dirección del empresario, esto es, no sustanciales, entre otras, cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias, o de alteraciones de carácter organizativo ( SSTS de 3 de abril de 1995 , de 11 de diciembre de 1997 ), lo que en principio se ajustaría al caso enjuiciado. El art. 39 ET regula la movilidad funcional de los trabajadores distinguiendo entre: a) la movilidad ordinaria: que se considera normal ejercicio del 'ius variandi' del empresario (ap.1), atribuida en ejercicio de las facultades recogidas por los arts. 5.c ) y 20.2 ET y caracterizada porque se alteran las funciones del puesto de trabajo, pero con respeto de la titulación académica y la pertenencia al grupo profesional; b) la movilidad extraordinaria (apdo. 2), que no respeta los citados límites, pudiendo distinguir dentro de ella entre movilidad con asignación de funciones de categoría inferior a la que tiene reconocida el trabajador -que sólo está autorizada si existen razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención- y movilidad con asignación de funciones superiores a la categoría reconocida; y c) la movilidad que desborda los límites del 'ius variandi extraordinario', considerándose auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo (Ap. 4), la cual exige seguir los trámites del art. 41 ET . Por lo que se refiere a la movilidad ordinaria, el art. 39.1 ET dispone literalmente que 'la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador'. Quiere esto decir que dentro del concepto de movilidad ordinaria funcional se incluyen los supuestos en que un trabajador experimenta un cambio en el contenido de las actividades que debe llevar a cabo en el marco de la empresa, siempre que pertenezcan al mismo grupo de clasificación profesional tanto la función desde la que es movilizado como aquélla a la que se le moviliza. En coherencia, no cabe hablar en estos casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( STS de 28 de febrero de 2007 ). Efectivamente, por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, y no simples modificaciones accidentales, manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' que compete a la empresa ( SSTS de 3 de diciembre de 1987 , de 6 de febrero de 1995 , de 9 de abril de 2001 ). Es decir, para atribuir valor sustancial a una modificación operada en la condición de trabajo, se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales ( STS de 15 de marzo de 1990 ); en suma, aquellas afectantes al 'status básico del trabajador' ( STSJ de Cantabria de 23 de octubre de 2003 ). La aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación ( STS de 9 de abril de 2001 ).

Las funciones que realizaba el actor antes y después de ser destinado al servicio de acometidas, son incuestionablemente propias del grupo profesional III de personal operario, subgrupos 5º y 6º, definido en el vigente Convenio Colectivo de la empresa, esto es, como se ha transcrito del Anexo I, 'que, sin llegar a la especialización exigida para el trabajo más perfecto, ejecutan con la suficiente corrección y eficacia tareas de carácter general o específico en los talleres, en las instalaciones de producción y depuración, en la red de distribución y en la de saneamiento'; y en el Convenio Colectivo estatal, para el grupo profesional 2,B), 'tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo instrucciones específicas, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática'; con una 'titulación o conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión equivalentes a bachillerato, bachillerato unificado polivalente, ciclos formativos de grado medio, formación profesional de primer grado o certificación profesional equivalente, completada con una experiencia dilatada en el puesto de trabajo'.

El art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, y que a falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes. En el caso enjuiciado, la movilidad se ha limitado a un cambio de puesto dentro de la empresa, a la adscripción a un nuevo destino propio de la categoría profesional del trabajador, sometiéndose a las normas generales colectivas en el nuevo puesto de destino; esto es, que no se rebasan los límites y condiciones de los preceptos citados, ejercitando el empresario su 'ius variandi', y, como previene el núm. 3 del mismo art. 39, la movilidad se ha decidido sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. No se ha producido por tanto ninguna modificación sustancial, al no ocasionar una mayor onerosidad de las prestaciones, la jornada es, como el horario y el régimen de trabajo y descansos, los establecidos en el Convenio con carácter general para el nuevo destino, sin modificación respecto del precedente, y en cuanto al contenido funcional de su cometido, sigue siendo el propio de su categoría profesional; la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a las funciones del trabajador prevista en el artículo 41, núm. 1, apdo. f), del Estatuto de los Trabajadores , cuando exceda de los límites previstos para la movilidad funcional por el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , radica en que la movilidad funcional se realice dentro del mismo grupo profesional o entre categorías profesionales equivalentes ( STSJ de Aragón de 19 de julio de 1999 ).

TERCERO .- Sin embargo, el hecho de que la modificación sea un mero ejercicio del ius variandi, no significa que el empresario pueda hacer uso de dicha facultad a su capricho, arbitrariamente o de forma irracional, debiendo fundarse siempre la decisión empresarial en causas conectadas con la utilidad y necesidad de funcionamiento de la empresa, cuya concurrencia es un aspecto susceptible de someterse al control judicial ( STS de 15 de diciembre de 1998 ). La razón de la simultaneidad de disponer el destino del actor al Servicio de Acometidas con el de su compañero D. Bruno al de Taller/Mantenimiento, lo fundamenta la empresa en las limitaciones funcionales de este trabajador, perteneciente al mismo grupo profesional del demandante, aunque del subgrupo oficial de primera. Este trabajador, causó baja médica el 3 de julio de 2013 por la contingencia de enfermedad profesional con el diagnóstico de epicondilitis derecha, y en resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13 de febrero de 2014 se declaró que no estaba afectado de incapacidad permanente en ningún grado, aunque en resolución de la reclamación previa que planteó, de fecha 11 de abril de 2014, le fue reconocido su derecho a percibir 540 euros por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, en aplicación del artículo 110 del baremo. La sentencia núm. 319/2014, de 8 de julio, del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón , desestimó su demanda, en la que solicitaba el reconocimiento de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, que fue confirmada por la núm. 2651/2014, de 12 de diciembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, argumentando en el último de sus fundamentos jurídicos que 'al presente los facultativos de la Mutua que atendían al paciente no habían cursado el alta médica por curación porque el asegurado se encontraba sometido a tratamiento rehabilitador y pendiente de revisión por los Servicios de Traumatología'. Ya en informe de la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur de 22 de febrero de 2014 le consideraba 'apto con restricciones laborales para realizar su trabajo habitual de acometidas urbanas, con las siguientes observaciones: trabajador especialmente sensible de manera temporal. Deberá evitar las vibraciones de manera continua del eje mano-brazo-codo. / Y la manipulación manual de cargas a partir de 25 kilos. Uso estricto de ayudas mecánicas para manejo de cargas pesadas'.

Ahora bien, en cuanto a la movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, el empresario goza de plena libertad para decidir cambios funcionales en el seno de la empresa, siempre que se contraigan al interior del grupo profesional, tal y como sucede en el caso enjuiciado. En ejercicio de su 'ius variandi' ordinario está legitimado para proceder a tales cambios sin invocación de causa alguna, con plena discrecionalidad, si bien respetando el principio de que el cambio no puede imponer una función o tarea cuyo desempeño desborde la titulación académica o profesional correspondiente al puesto que se venga desempeñando. La circunstancia de que el anterior puesto fuese más cómodo o menos estresante, no significa desde el punto de vista jurídico laboral que el nuevo suponga la atribución de un trabajo de menor consideración que menoscabe su dignidad, su formación o su derecho a la promoción profesional. En estos casos, no hay duda de que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en el art. 41.1 ET y sí únicamente ante un cambio de puesto de trabajo determinante de una modificación accidental acordada por la demandada en ejercicio regular de su poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ( art. 20 ET ), sin que con esta modificación pueda entenderse infringido ningún derecho fundamental, pues, al no ser sustancial y hallarnos ante un procedimiento especial de modificación de condiciones de trabajo, no procede entrar en el análisis de la vulneración del derecho fundamental, en tanto ello implicaría prejuzgar el fallo que haya de recaer en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales que está pendiente de sentencia. De dicha comunicación se deduce que ésta no ha modificado su grupo profesional, nivel y salario, si bien la retribución variable se adapta a su puesto de trabajo ( STSJ de Galicia 18 de diciembre de 2008 ). Por lo tanto, el empresario puede cambiar las funciones o condiciones de trabajo propias de sus empleados siempre que lo haga dentro de los grupos profesionales definidos por medio de la negociación colectiva o bien entre categorías equivalentes, sin necesidad de alegar necesidades del servicio o necesidades organizativas ni productivas ( STSJ de Islas Canarias, Las Palmas, de 30 de abril de 2012 ). Todo lo expuesto conduce al rechazo de la pretensión.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la LRJS , la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

F A L L O

Que desestimando la demanda presentada por D. Fidel contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN S.A., en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es FIRMEpor no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

6º-Ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón fueron seguidos autos sobre tutela de derechos fundamentales con el número 66/2015, en los que recayó sentencia de 20 de marzo del corriente. El actor solicitaba la tutela de su derecho fundamental a la libertad sindical y que se reconociera su derecho a no sufrir menoscabo o perjuicio en su situación profesional o económica por razón del desarrollo de su actividad sindical; el derecho a participar libremente en los procesos de promoción interna, declarando la nulidad del veto efectuado en el proceso de promoción convocado en el año 2014 para optar a la plaza de oficial de segunda; y la condena en costas a la entidad demandada. El fallo de la sentencia fue el que sigue:

ESTIMO en parte la demanda presentad por D. Fidel frente a Empresa Municipal de Aguas de Gijón y asistencia del Ministerio Fiscal y declaro la existencia de una vulneración al derecho de libertad sindical y reconozco:

- Derecho del trabajador a no sufrir perjuicio o menoscabo en su situación personal o económica por razón de su actividad sindical

- El derecho a participar libremente en los procesos de promoción interna

7º-En el fundamento de derecho primero de la sentencia se resolvía la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fuera alegada por la empresa demandada en relación con el resto de trabajadores que participaron en el proceso de promoción interna, se razonaba del siguiente modo:

Respecto del litisconsorcio por falta de presencia de los trabajadores que tomaron parte en el concurso, la declaración que aquí se efectúe es meramente declarativa, sin contenido ejecutivo al respecto. Si posteriormente decide el trabajador alterar la elección efectuada en la promoción deberá seguir el procedimiento correspondiente frente a los que tengan el derecho reconocido en su detrimento, en su caso. Por ello, y para el caso de estimación de la demanda, deberá suprimirse la solicitud de nulidad del veto, debiendo el actor acudir para impugnar al procedimiento correspondiente con una válida constitución de la relación jurídico procesal.

8º-La anterior resolución fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 24 de julio de 2015 .

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Con estimación de la excepción de cosa juzgada material DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Fidel , contra EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fidel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, que acogiendo la excepción de cosa juzgada desestima la demanda rectora del proceso absolviendo a la empresa demandada, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquel motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el antes citado artículo 193 b) dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que es predicable en el supuesto que nos ocupa de las dos postuladas revisiones fácticas que se detallan en el escrito de formalización, sustentadas en los documentos que figuran en las actuaciones acotados a los folios 15 a 20 y 187 a 198, medio probatorio al que el ya citado artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas los Hechos Probados Sexto y Séptimo de la Resolución impugnada han de quedar redactados como sigue:

SEXTO.- 'Ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, fueron seguidos autos sobre tutela de derechos fundamentales con el número 66/2015, en los que recayó sentencia de fecha 20 de marzo del corriente, con el siguiente texto:

En Gijón, a 20 de marzo de 2015.

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada , Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º66/2015, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES instado por D. Fidel representado por el Letrado D. Santiago Peña Martínez frente a Empresa Municipal de Aguas de Gijón S.A.(EMASA ) asistido del Letrado D. Andrés de la Fuente, con asistencia del Ministerio Fiscal Dña. Almudena Veiga , teniendo en consideración los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2015 el arriba mencionado presentó demanda denunciando la vulneración de su derecho a la libertad sindical. Citadas las partes para la celebración de la vista que tuvo lugar el día19 de febrero comparecieron las que obran en autos.Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Presta servicio el actor para la entidad demandada con categoría de oficial de tercera. Es representante sindical de Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias formando parte del comité de empresa desde octubre de 2013. Un mes antes se procedió a la presentación de las candidaturas.

El 2 de mayo de 2013 se constituyó la Sección Sindical de USIPA en la empresa municipal de aguas.

SEGUNDO.- Durante el año 2013, la nómina del actor comprendía unos complementos con las siguientes cuantías:

- Enero.- 324,27 euros

- Febrero.- 351,23 euros

- Marzo.- 307,96 euros

- abril- 323,73 euros

- Mayo .- 292,47 euros

- Junio.-608,38 euros

- Julio.- 646,83 euros

- Agosto.- 662,41 euros

- Septiembre.- 185 euros

- Octubre.- 312 euros

- Noviembre.- 162,18 euros

- Diciembre.- 224,08 euros

En el año 2014 tales pluses tuvieron el siguiente importe:

- Enero.- 62,51 euros

- Febrero.- 62 ,51 euros

- Marzo.- 46,06 euros

- Abril.- 62,51 euros

- Mayo .- 36,19 euros

- Junio.- 68,22 euros

- Julio.- 75,67 euros

- agosto.- 46,06 euros

- Septiembre.- 36,19 euros

- Octubre.- 62,51 euros

- Noviembre.- 62,51 euros

- Diciembre.- 99,72 euros.

TERCERO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014 se le comunica su cambio de puesto de trabajo, pasando del taller de mantenimiento al de acometidas con independencia de su posible cesión al resto de departamentos del servicio de explotación de agua y alcantarillado. El puesto que ahora y tras el traslado desempeña el actor, era previamente ocupado por D. Bruno . En fecha 22 de febrero de 2014 fue éste declarado por el servicio de prevención de la empresa como apto con restricciones para el ejercicio de su profesión habitual. El 5 de febrero de 2015 fue trasladado al puesto del actor.

CUARTO.- En octubre de 2014 la empresa convoca un proceso de selección por promoción interna de diversas plazas, entre cuyas bases se dice textualmente que 'todos los trabajadores de la categoría inmediatemanete inferior podrán presentarse. Deberán tener una antigüedad de 3 años en la categoría inferior. El jefe de servicio superior decidirá si el candidato concurre a la promoción o no'.

El jefe de servicio superior decidió que el actor no debía concurrir a la promoción. Se publica el listado de personal que accede la promoción en enero de 2015.

QUINTO.- En reunión celebrada el 27 de noviembre de 2013 por el Comité de Empresa y por delegados de UGT, CCOO Y USIPA se acuerda, ante el malestar de la plantilla por informaciones publicadas en la prensa, se solicite reunión con las fuerzas políticas del Ayuntamiento de Gijón, que se llevan a efecto.

Solicitan por escrito el 28 de julio de 2014 las seccione sindicales de UGT Y USIPA reunión con el Director Gerente de la Empresa Municipal, que rehusa aduciendo que dichas peticiones deben canalizarse por el órgano legal de representación de los trabajadores que no es otro que el Comité de Empresa.

En acuerdo con anterior comité de empresa de 27 de junio de 2013 se acordó la promoción interna durante los años 2013, 2014 y 2015. Por acuerdo entre empresa y comité de fecha 4 de septiembre de 2013, se fijan las bases para la promoción interna, con el contenido anteriormente transcrito.

En fecha 24 de octubre de 2014 se publicaron en el tablón de anuncios las categorías ofertada para ese año para la promoción interna. La presidenta del Comité de Empresa, hace llegar al director gerente el malestar de muchos trabajadores por las categorías allí contempladas. Responde el Director por escrito a tales manifestaciones, acordando suspender temporalmente la convocatoria de la promoción y el acuerdo alcanzado anteriormente sobre ella. La sección sindical de USIPA remite nuevas misivas el 21 y el 24 de noviembre al Director en referencia a la citada promoción y su oposición a lo acordado por la empresa. A raíz de los despidos producidos de altos cargos de la entidad demandada a consecuencia del cambio de gestión de la empresa municipal, comienzan los desacuerdos entre empresa y sección sindical de USIPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Solicita la tutela de su derecho fundamental a la libertad sindical, que considera atacado con las distintas acciones que se relatan en los hechos probados.

Se opone la empresa alegando una excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo, para después negar la totalidad de los hechos imputados.

Decir que los hechos declarados probados, se han extraído de la documental aportad, así como de las testificales practicadas.

Respecto del litisconsorcio por falta de presencia de los trabajadores que tomaron parte en el concurso, la declaración que aquí se efectúe es meramente declarativa, sin contenido ejecutivo al respecto. Si posteriormente decide el trabajador alterar la elección efectuada en la promoción deberá seguir el procedimiento correspondiente frente a los que tengan el derecho reconocido en su detrimento, en su caso. Por ello, y para el caso de estimación de la demanda, deberá suprimirse la solicitud de nulidad del veto, debiendo el actor acudir para impugnar al procedimiento correspondiente con una válida constitución de la relación jurídico procesal.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior cabe decir a modo introductorio que la libertad sindical que es e derecho fundamental recogido en los artículo 7 y 28.1 del la Constitución , se integra por una serie de derecho y facultades que se identifican en una doble vertiente, individual y colectiva. Expresamente el artículo 28.1 de la Constitución reconoce la denominada acción sindical que se reconoce, entre otros, a las secciones sindicales. La vulneración de tal derecho en cualquiera de sus vertientes puede ser amparado por los Tribunales estando legitimado cualquier trabajador o sindicato que se considere lesionado. Acciona pues el actor como trabajador afiliado a un sindicato, miembro de comité de empresa y de sección sindical correspodiente, que entiende sufre represalias por el ejercicio de actividad sindical. El motivo debe prosperar y debe hacerlo porque la acción de la empresa supone una vulneración del derecho de libertad sindical, existiendo claros indicios de la actuación lesiva. Lo que se exige en estos casos al trabajador es la aportación de elementos que, al margen incluso de la actuación concretamente cuestionada, puedan generar una razonable y verosímil sospecha de la existencia de una actuación antisindical por parte de la empresa demandada, y en el presente caso existen varios datos que avalan la conclusión apuntada.

Frente a los sólidos indicios existentes, la empresa no ha cumplido con la carga de destruir tal presunción acreditando la existencia de causas justificadoras suficientes de su proceder. En primer lugar y respecto de la considerable merma económica del actor, extraída de las nóminas aportadas, ninguna explicación hemos escuchado que permita darle razón. En cuanto al traslado del actor existe un procedimiento al respecto de la modificación sustancial operada. A él deberán atenerse las partes. Con independencia de si se considera adecuada legalmente la media, desde el punto de vista de las exigencias formales, nótese como es el 22 de febrero cuando se declara a D. Jovino apto con restricciones. Pero además, tal y como se resulta de la declaración testifical, ya había sido declarado de igual modo en el año 2013. La actividad de la sección de USIPA en la empresa se hace notar frente a la promoción interna en sendos escritos de finales de noviembre. La comunicación al actor del traslado se produce días después, el 5 de diciembre. Con ello quiere decirse que a pesar de que la modificación sustancial pueda ser en estrictu sensu legítima, sin embargo la elección del actor supone en conjunción con el resto de hitos analizados, la expresión del menoscabo de libertad sindical que el actor denuncia.

Finalmente y en cuanto a la promoción, aduce la empresa que el motivo es la falta de visto bueno del jefe de servicio. Sin embargo, dicha aseveración requeriría para su acreditación la testifical de éste, informe escrito o prueba semejante que lo acredite. Carecemos de éstos, a pesar de lo próxima que se presentaba a la empresa.

En conclusión, el actor aporta un principio de prueba suficiente que no es otro que su afiliación y partencia a sección sindical activa con enfrentamientos con la dirección. Siendo el propio Director el que califica de problemática su relación con la citada sección ( testifical). Invertida la carga probatoria del lado empresarial, ésta ha sido incapaz de acreditar razones lícitas, en el marco de su poder de dirección, que amparen tales decisiones.

De todo ello resulta, a nuestro entender, que la conducta de la empresa resulta es represalia derivada de su actividad sindical.

Debe por ello estimarse la demanda.

FALLO

ESTIMO en parte la demanda presentad por D. Fidel frente a Empresa Municipal de Aguas de Gijón y asistencia del Ministerio Fiscal y declaro la existencia de una vulneración al derecho de libertad sindical y reconozco:

- Derecho del trabajador a no sufrir perjuicio o menoscabo en su situación personal o económica por razón de su actividad sindical

- El derecho a participar libremente en los procesos de promoción interna.'

SÉPTIMO.- 'La anterior resolución fue conformada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 24 de Julio de 2015 , en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se pone de manifiesto que '(... el actor tenía un interés legítimo y se hallaba legitimado con carácter principal para impetrar la tutela de la libertad sindical de los tribunales y pedir el cese de la conducta antisindical de la demandada, impugnando las decisiones unilaterales del empresario discriminatorias de sus condiciones de trabajo, actos concretados en la expresada rebaja de su salario, en el veto a su promoción profesional y en el cambio de puesto de trabajo en un ejercicio arbitrario del denominado ius variandi empresarial ex art. 12 y 13 LOLS .'

Consecuentemente debe de ser suprimido el ordinal Octavo de la Resolución de instancia.

SEGUNDO.-En el otro motivo de recurso se denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 28.1 de la Constitución , 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 184 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el desarrollo del escrito de formalización.

Acogió la Resolución de instancia la excepción perentoria de la cosa Juzgada en relación con la Sentencia trascrita en su ordinal Quinto, la cual recayó en un proceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo a cuya acción principal se añadió otra de tutela del derecho de libertad sindical. Pese a que no obra en autos la demanda que dio origen a dicho proceso, una atenta lectura del contenido de aquélla Sentencia evidencia que en él se impugnó la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo que determinó que el accionante pasara del servicio de Taller/mantenimiento al de Acometidas, con independencia de su posible cesión al resto de departamentos del Servicio de Explotación Agua y Alcantarilladlo. Las tres pretensiones sucesivamente deducidas en tal demanda ejercitada coincidían en postular que se dejara sin efecto la medida acordada, declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en las mismas condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación, y en la primera de aquéllas se solicitaba además el abono de una indemnización por daños y perjuicios de 1 euro.

En el presente litigio se acciona en defensa de la tutela de la libertad sindical reclamándose que se reponga al trabajador en el cobro de los complementos salariales que tenía en el año 2013, que se le restituya en su anterior puesto de trabajo en el Servicio de Taller/Mantenimiento y que se le abone una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños morales y perjuicios sufridos.

Como puede observarse no cabe apreciar entre los dos procesos descritos la triple identidad que condiciona la cosa juzgada ya que difícilmente puede sostenerse tal identidad respecto de la causa petendi y del petitum en uno y otro.

Ahora bien, el que en la Resolución impugnada se haya acogido indebidamente la reiterada excepción no determina sin más el éxito del recurso toda vez que la misma sí es apreciable -y así ha de hacerse incuso de oficio- con respecto al proceso sustanciado ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, seguido en materia de tutela de derechos fundamentales (derecho de libertad sindical) cuya Sentencia se trascribe en el ordinal Sexto de la de instancia. Al igual que en el caso anterior, la falta de la demanda rectora de tal proceso no impide que del contenido de la Sentencia se desprenda que el proceder empresarial allí denunciado se centra en tres acciones: de un lado la merma económica en los complementos retributivos en el año 2014 con respecto a los del 2013, de otro el traslado de puesto de trabajo ya antes detallado y de otro el veto a la participación en los procesos de promoción interna.

En el mismo sentido se expresa la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia de 24 de Julio de 2015 , que rechazando el recurso de suplicación interpuesto contra aquélla, afirma en el penúltimo párrafo de su Fundamento de Derecho Tercero que las decisiones unilaterales del empresario discriminatorias de las condiciones de trabajo del demandante se concretan en la rebaja de su salario, en el veto a su promoción profesional y en el cambio de puesto de trabajo en un ejercicio arbitrario del denominado ius variandi empresarial ex Art. 12 y 13 de la LOLS .

Pese que el recurrente pretende desconectar lo resuelto en dicho proceso de las pretensiones deducidas en su actual demandada, es lo cierto que no hay constancia alguna, pues nada se ha alegado ni probado, de que con posterioridad a aquéllos concretos actos o decisiones se hayan producido nuevos procederes empresariales susceptibles de vulnerar el ya referido derecho de libertad sindical. De este modo tanto la merma económica de los complementos salariales en 2014 con respecto al año anterior, como el ya detallado cambio de puesto de trabajo, son cuestiones que ya existían y así fueron alegadas y juzgadas en el anterior proceso, también seguido en materia de tutela de derecho de libertad sindical, de ahí que no sea factible un nuevo enjuiciamiento sobre las mismas por prohibirlo el mandato que acoge el precepto 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que desvirtúe la conclusión expuesta el hecho de que aquí se interese una indemnización por daños y perjuicios allí no solicitada, ya que el artículo 400.1 de ésa precitada Ley es contundente al disponer que 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo su nº 2 que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

De otro lado el precepto 182.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Social precisa que la sentencia que recaiga en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, caso de estimación de la demanda, dispondrá 'el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183, precepto éste que puntualiza que cuando 'la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.

Así las cosas, si en el anterior proceso se declaró que vulneraban el derecho fundamental de libertad sindical las mismas decisiones empresariales que se reproducen en la actual demanda, y pese a ello no se fijó -ni en la instancia ni en suplicación- indemnización alguna, no puede pretenderse ahora volver a enjuiciar aquéllas añadiendo ése petitum indemnizatorio allí preterido pues, sabido es, que 'No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió' ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso con la consecuente confirmación de la Resolución impugnada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 18 de Noviembre de 2015 , dictada en proceso por aquél promovido frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A.U., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, seguido en materia de tutela de derechos fundamentales (libertad sindical) y reclamación de cantidad, confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.