Sentencia Social Nº 734/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 514/16

RECURSO SUPLICACION - 000514/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 734/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000514/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000031/2014, seguidos sobre despido , a instancia de Dª María Inés , asistido por el letrado D. Jose Maria Orellana Pizarro, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BONNYSA AGROALIMENTARIA SA,, asistido por el letrado Manuel Frias Navalón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la parte demandante María Inés y la demandada BONNYSA AGROALIMENTARIA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos los artículos citados y demás de general y per¬tinen¬te observancia, DECIDO:

Estimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Inés frente a BONNYSA AGROALIMENTARIA SAy FOGASA,con la intervención del Ministerio Fiscalsobre tutela de derechos fundamentales y despido.

Declarar la NULIDADdel mismo y condenar a la demandada a que, procede a la inmediata readmisión de la actora en el mismo puesto que venia desempeñando hasta la fecha del despido en las condiciones pactadas, y también así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la presente resolución, de conformidad con el hecho probado primero, a razón de 32,34 euros día, esto es 15.975,96 euros.

Condenar a la empresa a que abone a la actora la cantidad debida en concepto de salarios que asciende a 3895,11 euros, con más los intereses correspondientes.

Condenar al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración.

No hacer pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. María Inés , con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 12.06.2003, con categoría profesional de peón, y salario de 32,34 euros día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, con contra to indefinido.

2.Con efectos desde el día 25.11.2013 la empresa demandada comunicó al actor su despido, con base en causas objetivas y económicas, mediante carta que unida a las actuaciones se da por reproducida. La empresa extinguió el contra to por causas productivos y organizativas.

3.El despido fue notificado a la representación de los trabajadores. Con la carta se entrega a la actora del importe de la indemnización fijado en 6732,60 euros, mediante cheque bancario nominativo, así como el monto correspondiente por la falta de preaviso de 420,00, lo que supuso un total de 7152,60 euros.

4.La empresa demandada tiene por objeto social dedicarse a la agricultura, comercialización de productos agrarios y demás productos y alimentos relacionados con la actividad agrícola, incluso la importación y exportación de frutas y verduras y productos derivados de las mismas, su selección, encasado, procesado, producción y transformación también para terceros; fabricación y comercialización de extractos, jugos, zumos, conservas y otros preparados vegetales incluso tomate fresco natural rallado y demás productos de la cuarta gama agroalimentaria, prestación de servicios a la agricultura como productos de cultivo, poda, riego, aplicación de productos y recolección de cosechas, comercio de abonos, fertilizantes, plaguicidas y otros productos fitosanitarios; alquiler de maquinaria y equipo agrícola y de la industria agroalimentaria; alumbramiento y conducciones de agua para riego; negocios de toda clases de bienes inmuebles, solares, terrenos, fincas y edificaciones y operaciones inmobiliarias tales como promociones, parcelaciones, construcciones y urbanizaciones.

La actividad esencial de la demandada es la producción agrícola, y el envasado, producción y comercialización de frutas y hortalizas. En el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora se lleva a cabo el procesado y envasado de diversos productos hortofrutícolas propios de la demandada como el tomate rallado, tomate seco, zumo de tomate, etc. Para dicho trabajo se prestan servicios en cámara de frio entre 40 y 80 grados de temperatura, con material de abrigo, guantes, chubasquero etc, y se abona a estos trabajadores, incluida la actora, un plus de frio en sus nóminas. La empresa tiene otros almacenes y lugares de trabajo y de recogida y almacenamiento y preparación para comercializar sus productos hortofrutícolas.

La empresa demandada que cuenta con más de 300 trabajadores, procedió al despido objetivo de 3 trabajadores de este centro de trabajo de la actora con fecha 20.05.2013 y entre el 25.11.2013 y 02.12.2013 procedió al despido de 18 trabajadores fijos del centro de trabajo de la actora. A lo largo de 2013 despidió de otros centros 8 trabajadores más.

La empresa desde noviembre de 2012 estableció un distribución irregular de la jornada de los trabajadores fijos, interrumpiendo su actividad los mismos de forma rotativa durante algunos días, teniendo la intención la empresa de recuperar cuando fuera posible las jornadas abonando salario sólo por los días trabajados. A fines de 2013 los fijos con jornada irregular debían recuperar unas 50 horas.

Al concluir 2013 existiendo jornadas no trabajadas por los fijos y que la empresa no consideraba posibles de recuperar, se propuso a los trabajadores fijos del centro de trabajo de la actora la transformación de sus contra tos en fijos discontinuos, de los 31 peones fijos aceptaron dicha propuesta 13 fijos que pasaron a ser fijos discontinuos, junto con los 8 discontinuos ya existentes en el centro, siendo 21 los trabajadores de esta condición. Otros 18 trabajadores fijos, entre ellos la actora, se negaron a dicho cambios. Estos fueron despedidos entre el 25.11.2013 y el 02.12.2013 por causas organizativas y productivas.

5.La empresa demandada ha procedido a contra tar a más de 470 trabajadores desde noviembre de 2013, de fijos discontinuos, eventuales y también fijos. En el centro de trabajo de la actora se ha mantenido la ocupación efectiva casi durante todo el año de los trabajadores discontinuos y con la contra tación de eventuales. (v. vida laboral de la empresa)

La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

6.La fusión de la sociedades Meset de Seva SA, Agrogénesis SA, BArdizaverde SA, Bondeliciuous Sa, Cultivos Protegidos de Águilas SA y Frutibon SA, tuvo lugar en fecha 03.02.2010. Todas fueron absorbidas por BONNYSA AGROALIMENTARIA SA.

7.La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

8.El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 27.01.2014, concluyendo el mismo intentado sin efecto, no constando la citación en forma de la empresa interesada.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante María Inés y la demandada BONNYSA AGROALIMENTARIA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación tanto la actora, como la empresa demandada Bonnysa Agroalimentaria SA, la sentencia que en procedimiento de despido y reclamación de cantidad ha declarado nulo el despido objetivo decidido por la empresa con efectos 25 de noviembre de 2013, por vulneración de la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la indemnidad, acordando la inmediata readmisión de la actora y el pago de salarios de tramitación que señala y estima la demanda de cantidad condenando a la empresa al abono de los salarios que cifra.

Ambos recursos se impugnan de contra rio. El de la actora contiene tres motivos respectivamente amparados en las letras a), b) y c) de la LRJS; y el de la empresa, dos motivos formulados por las letras b) y c) del ya mencionado precepto procesal. En el recurso de la actora se solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento de dictar sentencia por falta de motivación e infracción de los arts 97.2 de la LRJS , 218 de la LEC y de los arts 24 y 120 de la Constitución Española , y subsidiariamente que se modifique el salario a efectos del cese situándolo en la cantidad de 37,24 €. Por su parte la empresa interesa en el suplico del recurso la revocación de la sentencia y el dictado de otra en la que se desestime íntegramente la demanda.

Razones de método imponen analizar en primer lugar el motivo de nulidad que formula la actora, ya que de prosperar haría innecesario analizar el resto de motivos de este recurso e incluso el recurso de la empresa. Las infracciones denunciadas se habrían producido en la determinación del salario regulador del despido que se cifra en el hecho primero en 32,34 €, cuestión discutida en el procedimiento, que a juicio de la recurrente no se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El motivo se va a desestimar, ya que la doctrina que viene siguiendo esta Sala para examinar los motivos que se formulan con sustento en una infracción de carácter procesal que lleve aparejada una reposición de los autos al momento inmediato anterior de producirse la misma, que se expresa en múltiples resoluciones, por ejemplo en la S. de 21-11-2008 (Rec 441-08), es aquella que señala que para que prospere la nulidad de las actuaciones que implica el motivo señalado en el apartado a) del art. 193 de la LRJS - han de observarse los siguientes requisitos: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. '.

En el supuesto que nos ocupa, ciertamente no resulta acertado que en los hechos probados se determine la concreta cantidad que supone el salario regulador del despido, cuando se trata de una cuestión discutida en el procedimiento, sino que más bien debían determinarse los concretos parámetros para su cálculo; pero en los fundamentos de derecho hay afirmaciones que permiten deducir el salario y así se dice que '...la actora era fija ordinaria pero se le abonaba el salario como si fuera fija discontinua, esto es por días trabajados todo incluido, a razón del precio hora convenio para fijos discontinuos y, por otro lado se le abonaban unos conceptos en nómina fuera de convenio que hacen que el salario percibido sea superior al dispuesto en el convenio para los fijos discontinuos...' fundamentando que 'El salario según convenio para la categoría de la actora es: Base: 717,00 euros; plus de asistencia: 11,88 euros (0,54 euros por día efectivamente trabajado), dos pagas extras de 30 días de salario base cada una: 119,50 euros al mes, paga de beneficios (6% del salario base en 14 pagas): 50,19 euros mes. Total euros mes. De esta forma el salario a efectos de despido es de 898,57 euros.'. Y si bien, se comparte con la recurrente que falta la fundamentación relativa a los concretos conceptos que sumados al salario de convenio (29,95 € día) conformarían el que mantiene la sentencia de 32,24 € diarios, la concreta cuantía del salario se vuelve a plantear en el recurso de la actora por el apartado b ) y c) del art. 193 de la LRJS , lo que permite decidir la cuestión sin acudir a la dilatoria medida solicitada, siendo que además falta la indefensión necesaria que la pudiera justificar, dado que como se verá y se anticipa el despido es procedente y el salario que determina la sentencia corresponde a la media del percibido por la recurrente en la anualidad anterior.

SEGUNDO.-Procedemos a continuación a decidir los motivos que para la revisión fáctica, y por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , plantean ambos recursos, de modo que quede definitivamente configurado el relato probado de la sentencia.

El recurso de la demandante solicita que se modifique el hecho primero para sustituir el salario diario que determina la sentencia de 32,34 € por el de 37,24 €, lo que apoya en el Convenio colectivo de actividades agropecuarias de la provincia de Alicante (documento nº 16 de su prueba) y en las nóminas del último año, situadas en los folios 78 a 90 (documento nº 7 de su prueba). La prueba propuesta no acredita el error del Juez a la hora de determinar el salario regulador del despido, ya que las nóminas señalan el salario por hora trabajada abonada como fijo discontinuo, tal y como explica la sentencia, y los conceptos variables, como el plus frío, el plus de horas nocturnas, festivas o productividad también vienen referidas a horas trabajadas, de modo que el Juzgador valorando en su conjunto la prueba practicada ha situado el salario, teniendo en cuenta que se perciben conceptos variables por encima de lo previsto en el convenio, en una cantidad superior a la que debía ser abonada según convenio de acuerdo con su categoría, y con los documentos que ofrece el recurso no se acredita el error y se desestima el motivo.

El recurso de la empresa propone varias modificaciones de hechos que seguidamente se analizan:

1.- Solicita la adición al hecho primero del dato de que al contra to indefinido que unía a las partes le resulta de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , lo que apoya en el contra to (folio 75 y 175). Se estima la modificación que pudiera servir para calcular la indemnización sobre 33 días en caso de que se declare el despido improcedente.

2.- A continuación se pide la incorporación de un nuevo hecho probado a la sentencia que con el ordinal 4 bis que diga 'Las Unidades productivas desde julio de 2011 hasta diciembre de 2013 son las que figuran en el documento nº 17 del ramo de prueba de la empresa demandada, que se da por reproducido'. Este documento al que le niega valor el Magistrado de instancia ha sido incluido en la resultancia fáctica de otras sentencias que resolvieron el despido de compañeras despedidas por los mismos motivos y en las mismas fechas que la actora, habiéndose dictado sentencias en esta Sala en las que se declara el despido procedente, despido por causas organizativas y productivas que se acreditan no solo con este documento, por lo que razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, aconsejan incluir también en esta sentencia el resultado del documento en el que figura el descenso en la producción de la empresa, y se estima la modificación.

3.- por último interesa el recurso que se introduzca en la sentencia otro hecho probado el 5 bis con el siguiente texto: 'La plantilla media de trabajadores en situación de alta en el código de cuenta de cotización NUM001 ha sido de 115,80 trabajadores en el periodo 1-1-2011 a 31-12-2011, de 73,39 trabajadores en el periodo 1-1-2012 a 31-12-2012, de 54,39 trabajadores en el periodo 1-1-2013 a 31-12-2013 y de 42,49 trabajadores en el periodo 1-1-2014 a 30-6-2014.', lo que apoya en los informes de la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 264 a 267 de los autos), en los que así consta y se estima.

TERCERO.-En censura jurídica el recurso de la actora, para conseguir el salario diario que postula, denuncia el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la actora debía percibir su salario como fija y no por horas trabajadas, como fija discontinua; y pese a ser acertada dicha argumentación, no habiendo prosperado el motivo para modificación fáctica que condiciona este que se examina, el motivo y el recurso, deben ser íntegramente desestimados, sin que aparezca la vulneración de la norma que establece el orden de fuentes que regulan la relación laboral. Solo decir que la actora no se ha quejado de que la indemnización ofrecida y pagada por la empresa el día del despido fuera insuficiente a ningún efecto, y en ella se calculó el salario a razón de 28 € diarios, al menos al abonar el periodo de preaviso.

CUARTO.-Las denuncias de normas sustantivas que propone en su recurso la empresa, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , se formulan en tres apartados:

la infracción del art. 52 c), en relación con el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores . Se cuestiona aquí la existencia de las causas organizativas y productivas que justifican la extinción. A juicio de la empresa las medidas adoptadas por la empresa antes de la extinción confirman el descenso de la producción que acredita el documento nº 17 que ha justificado la modificación fáctica admitida, y la correlativa disminución de la plantilla en el centro de trabajo, aduciendo los argumentos contenidos en las sentencias de esta Sala de 7-7-15 ( rec. 1464/2015), de 22-7-15 ( rec. 1293/2015 ), 15-9-2015 ( rec. 1866/2015 ) y 11-11-2015 ( rec. 2595/2015 ).

La infracción del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , rebatiendo la nulidad del despido que declara la sentencia recurrida con el argumento de que las medidas adoptadas por la empresa antes de proceder al despido objetivo de las actora y de sus compañeras que no aceptaron la conversión de sus contra tos en fijos discontinuos, con horas que no se pudieron recuperar debido al descenso de la producción, impiden apreciar la vulneración del derecho fundamental que aplica la sentencia para declarar la nulidad del despido, decidiendo la empresa la extinción al concurrir las causas organizativas y productivas que se alegan en la carta de despido como permite el art. 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores . En definitiva la empresa sostiene que trató de agotar otras posibilidades menos traumáticas antes de recurrir al despido, y que de no haberse acreditado las causas, el despido sería improcedente pero nunca nulo, considerando la decisión adoptada en la instancia desproporcionada e injusta, desde el momento en que la decisión extintiva ya estaba tomada y se ofreció la alternativa para evitarla, como se viene manteniendo en las sentencia dictadas por esta Sala que más arriba se relacionan.

La infracción de los arts 26.5 y 31 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 27 del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la provincia de Alicante, en cuanto al pago de los salarios pendientes. Sostiene que como a la actora se le abonaba el salario por horas con todo incluido entre otras la p p de pagas, no es posible su condena duplicada, alegando que en todo caso la suma de las tres pagas solicitadas nunca importarían la cifra a que se condena a la empresa.

Pues bien, en relación con la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en que fundamenta la sentencia la nulidad del despido, hay que decir, como hace ver la trabajadora recurrida que en una primera sentencia de esta Sala (todas recurridas) se ha declarado nulo el despido de otra compañera que en una situación semejante alegaba la vulneración de su derecho a la indemnidad por no haber aceptado la conversión de su contra to en fijo discontinuo ( sentencia de esta sala de fecha 2 de junio de 2015 (rec. 1162/2015 ); sin embargo no compartimos esta tesis aislada de la Sala porque consideramos que no hay indicio alguno de vulneración del derecho fundamental, cuando como en el caso enjuiciado se trata de una trabajadora que ya venía admitiendo medidas establecidas en la empresa para evitar extinciones, como distribución irregular de la jornada, decididas en atención a la necesidad de dejar de producir algunos productos que venía trabajando la empresa tales como la granada o el coco, o a la disminución de la producción de otros, que tampoco podía almacenar la empresa al tratarse de productos perecederos, que venían imponiendo la parada de máquinas y la rotación de trabajadores, debido a la disminución progresiva de la producción, lo que exigía la extinción de contra tos de trabajadoras fijas, a las que previamente se les ofreció la conversión de sus contra tos en fijos discontinuos, y tal ofrecimiento era voluntario para la trabajadora, con la finalidad de evitar la extinción necesaria para adecuar la plantilla a las necesidades de la empresa por causas productivas acreditadas. En consecuencia compartimos la decisión adoptada en las sentencias de esta Sala que declaran procedentes los despidos, cuyos argumentos es ocioso reproducir, incidiendo en que se ha acreditado por la empresa las causas objetivas alegadas en la carta de despido.

Por último, en lo que se refiere a las cantidades que se reclaman de forma acumulada, solo referidas en la fundamentación jurídica, el recurso de la empresa solo va a prosperar en parte, ya que aunque la actora percibía las pagas extras junto con los demás concepto salariales, prorrateadas al percibir su salario por hora trabajada como los fijos discontinuos, no corresponde al duplicarse el pago el abono de la paga extra de Navidad de 2012, junio de 2013 y Navidad de 2013, como solicita y concede la sentencia, y en cualquier caso nunca podría importar la cantidad concedida de 3.895,11 € atendiendo a que la paga extra coincide con el salario base de 717 €

Por lo expuesto se desestimará el recurso de la actora y se estimará el de la empresa, lo que conduce a que proceda revocar la sentencia y desestimar las pretensiones ejercitadas, tanto de despido como de salarios.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña María Inés , y estimamos el formulado por la empresa Bonnysa Agroalimentaria SA, ambos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante de fecha 2 de abril de 2015 ; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda interpuesta por la primera absolvemos a la empresa de las pretensiones contra la misma interpuestas.

Sin costas

Se acuerda la devolución de las consignaciones, y de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0514 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.