Sentencia SOCIAL Nº 734/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4378/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 4378/18 - E SENTENCIA Nº 734/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4378/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 734/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Lázaro Pozas Iglesias, en representación
de Dª. Juliana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Córdoba; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 44/2018 se presentó demanda por Dª. Juliana , sobre Seguridad Social, contra la TGSS y el INSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 4.5.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Juliana , nacida el NUM000 /60, con NASS NUM001 y categoría profesional de técnico de producción de un periódico, está incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los efectos de 1.774,40 € (f. 85 del expediente).



SEGUNDO.- En fecha 18/9/15 se dictó sentencia por este juzgado en proceso 469/15 que rechazó el reconocimiento del grado de incapacidad permanente reclamado (f. 74 y ss del expediente administrativo).

Esta sentencia fue confirmada por otra del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 24/2/16 (f. 62 y ss del expediente administrativo).



TERCERO.- Tras solicitud presentada el 14/11/17 se inició por el INSS expediente de incapacidad permanente y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 15/12/17 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'Colostomía permanente desde 2004 por intervención de adnoca de recto. Hernia periestomal. Protusión discal L4-L5. Discopatías degenerativas cervicales.' Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'para requerimientos físicos intensos y las derivadas de colostomía' (f. 11 del expediente) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 17/12/17 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 10 del expediente).



CUARTO.- La trabajadora está limitada para requerimientos físicos intensos, de forma leve-moderada para actividades de exigencia mental en general, que requieran prensa abdominal y que se desarrolle sin posibilidad de acceso a cuidado higiénico.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : No conforme con la sentencia de instancia que desestima la demanda, se alza la actora en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para que se añada al Hecho Probado 1º, con base en los folios 38 y 52 a 119 lo siguiente: 'Si bien ello es así, la Sra. Juliana no ha desarrollado actividad profesional alguna desde el pasado día 1 de febrero de dos mil trece cuando contaba con 52 años, a pesar de que con anterioridad a sufrir sus padecimientos mantuvo una intensa actividad profesional, habiendo cotizado 36 años y tres días, esto es, trabajó casi ininterrumpidamente desde los 16 años hasta que cesó en su trabajo'; que se añada al Hecho Probado 2º lo siguiente: 'Dichas sentencias, aportadas en el ramo de prueba de la parte actora (f. 41 a 47 de las actuaciones), disponen que: 'a la vista de la prueba practicada, procede confirmar la resolución recurrida por los siguientes motivos.

Como refiere el inspector médico del I.N.S.S., la limitación derivada de su trastorno psíquico no presenta una cronicidad que le habilite para el reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente, así lo determina el citado informe (f. 11 y 22) y lo confirma el servicio de psiquiatría del Hospital Reina Sofía, tal y como se constata al folio 17 del expediente, que refiere posibilidad de tratamiento, hábitos y actitudes favorables.

En relación al adenocarcinoma, no ha existido recidiva, la bolsa de colostomía sólo le impide de manera general actividades laborales que conlleven prensa abdominal, con necesidad cercanía a servicios para mantener buena higiene, por lo que por sí, tampoco determina grado de incapacidad permanente total reclamado.

Se pone en cuestión por la defensa de la trabajadora una situación agravada, cual es la estenosis que sufre, con necesidad de irrigación para poder expulsar las heces. Tal circunstancia es cierta, concurre desde al menos julio de 2.004 (f. 21, 25 del expediente y doc. 1 ramo de prueba actora) pero por sí, tal proceso de irrigación puede ser planificado y programado, sin que se acredite una situación de incontinencia o necesidad permanente, imprevisible y/o urgente, habiendo sido valorado por la entidad gestora sin conllevar el reconocimiento de grado que se pretende, decisión que procede confirmar al no apreciarse que tal actuación conlleve una incompatibilidad con un trabajo programado y habitual''; y que se añada al Hecho Probado 3º y 4º, con base en los folios 52 a 118: '

TERCERO: El dictamen propuesta del EVI determinó como cuadro clínico residual: 'Colostomía permanente desde 2.004 por intervención de adenoca de recto. Hernia periestomal.

Protusión discal L4-L-5. Discopatías degenerativas cervicales', así como limitaciones orgánicas y funcionales 'para requerimientos físicos intensos y las derivadas de colostomía, denegándose el reconocimiento de incapacidad permanente mediante resolución de 17/12/17 al entender que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Además de ello la resolución recurrida dispone que la actora está limitada para requerimientos físicos intensos, de forma leve - moderada para actividades de exigencia mental en general, que requieran prensa abdominal y que se desarrolle sin posibilidad de acceso a cuidado higiénico; cuestiones todas ellas que en modo pueden ser admitidas, y ello al haber quedado acreditado en virtud de la documental unida al informe pericial aportado por la actora folios 52 y siguientes (consistentes en informes médicos emitidos por facultativos del S.A.S. especialistas independientes y con especiales conocimientos), así como de las conclusiones que se alcanzan en el mismo de forma objetivada en dichos informes, DOÑA Juliana se encuentra afecta a una incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual.

Así, y de la pericial aportada (fundamentadas sus conclusiones como se ha dicho en informes emitidos por facultativos especializados y pertenecientes al servicio público de salud) queda acreditado que DOÑA Juliana está diagnosticada de Hernia anular del anillo fibroso del disco L4-L5; Poliquistosis hepática; Adenocarcinoma de recto T3N0M0; Radioterapia preoperatoria y quimioterapia postoperatoria; Amputación abdomino-perineal con colostomía permanente; Estenosis de colostomía; Hernia periostomal; Trastorno mixto ansioso-depresivo; Lesiones degenerativas en columna cervical; así como está intervenida de Hallux valgus y luxación de 2° dedo pie derecho (dedo en garra), lo que lleva a que las limitaciones de la actora (dolor cervical crónico irradiado a brazos, predominantemente a mano izquierda, imposibilidad para las posiciones mantenidas del cuello, carga de peso, la bipedestación y deambulación prolongada, agacharse, etc, dificultad para mantener trabajos reiterados con ambos brazos o manos, lumbalgia crónica irradiada a ambas piernas, predominantemente a la derecha, dolor de pie derecho al final de la jornada habitual, dolor abdominal crónico, ayudas para la defecación por la colostomía, limpieza y aseo personal frecuente, accidentes durante los rituales de irrigación por la colostomía, precisando asearse y cambiarse de ropa, falta de concentración y retentiva de las cosas, dificultad para la toma de decisiones, ansiedad generalizada y ante nuevos retos, así como tristeza crónica, inapetencia por las cosas, somnolencia, etc...) hacen que se encuentre en una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para cualquier actividad laboral.



CUARTO: Frente a lo dispuesto en la sentencia de fecha 18/09/15 dictada por el juzgado de lo Social 3 de Córdoba en proceso 469/15, que rechazó el reconocimiento del grado de incapacidad permanente reclamado (f. 74 y ss. del expediente administrativo) en la actualidad ha quedado probado que la limitación derivada de su trastorno psíquico presenta una cronicidad; hay un empeoramiento de la osteomía, lo que ha supuesto que la bolsa de colostomía impide a la actora realizar cualquier actividad con normalidad ya que los procesos de irrigación no pueden ser planificados ni programados, existiendo una situación de incontinencia o necesidad permanente, imprevisible y/o urgente, que conlleva el reconocimiento de grado de incapacidad que se pretende'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018 , indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'. Y ello acontece en autos, pero parcialmente, siendo cierto que le constan 36 años y tres días cotizados y que desde el 1.2.2013 no desarrolla trabajo por cuenta ajena; no se admite reproducir las sentencias previas, que ya constan, y respecto de la modificación de los Hechos Probados 3º y 4º, sólo se acredita, por notorio, las dificultades en la higiene y la necesidad de irrigaciones frecuentes para poder evacuar, estimándose pues parcialmente el motivo fáctico.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 194 LGSS , en petición de IPA o subsidiaria IP Total.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y del relato de Hechos Probados, tal y como queda configurado en esta resolución, consta que la actora, nacida el NUM000 .1960, Técnico de producción en un periódico, padece: 'Colostomía permanente desde 2004 por intervención de adnoca de recto. Hernia periestomal. Protusión discal L4-L5. Discopatías degenerativas cervicales.' Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'para requerimientos físicos intensos y las derivadas de colostomía'; está limitada para requerimientos físicos intensos, de forma leve-moderada para actividades de exigencia mental en general, que requieran prensa abdominal y que se desarrolle sin posibilidad de acceso a cuidado higiénico, y por la necesidad de mantener unos hábitos de higiene adecuados.

Y a fecha del hecho causante, la actora padece un cuadro limitativo similar al que dio lugar a las sentencias referidas en el Hecho Probado 2º, por lo que con desestimación del Recurso de Suplicación, se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Juliana frente a la sentencia dictada el 4.5.2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Córdoba , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra la TGSS y el INSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.