Sentencia SOCIAL Nº 734/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 754/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000754/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta
Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000734/2020
En el recurso de suplicación 000754/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000742/2017,
seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Humberto , asistido por la letrado Dª Raquel Bonet Ahis, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA
EGARSAT, asistida por el letrado D. Ricardo Gabaldón Gabaldón, y en los que es recurrente la parte demandante,
ha actuado como ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Humberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA EGARSAT absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Humberto , nacido el NUM000 de 1977, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de agente comercial.

SEGUNDO.- El demandante tiene reconocida en virtud de resolución de 27 de mayo de 2016 dictada por la Dirección Provincial de Castellón del INSS la incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, y fijaba como fecha a partir de la cual podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 31 de marzo de 2019. Tal resolución tuvo como fundamento el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 31 de marzo de 2016 en el que se establece como cuadro clínico residual '...SINDROME DE CIRUGIA DE ESPALDA FALLIDA. DESCOMPRESION Y ARTRODESIS L4-L5 EL 19/06/15 POR DISCOPATIA LUMBAR. PEQUEÑA COLECCION EN EL NIVEL L4-L5 EN EVOLUCION Y DISCRETO EDEMA INTRAOSEO EN PLATILLOS VERTEBRALES ADYACENTES (RMN 7/09/15).

RADICULOPATIA CRONICA L5 DCHA CON SIGNOS DE REINERVACION (EMG 1/09/15).....'y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '...OSTEODISCALES CRONICAS DE CUANTIA MODERADA- ALTA TRAS CIRUGIA EN JUN/15 POR DISCOPATIA CON RADICULOPATIA LUMBAR ASOCIADA.....'. Se proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

TERCERO.- Por la Dirección Provincial del INSS el 30 de mayo de 2017 dictó resolución por la que se desestimaba la resolución de revisión de grado de incapacidad permanente, instada por el demandante el 4 de mayo de 2017, por no haber transcurrido el periodo reglamentario previsto para iniciar proceso de revisión por agravación o mejoría, ni constatar la aparición de nueva patología para dejar sin efecto el plazo de revisión establecido de 31 de marzo de 2019.

CUARTO.- Contra tal resolución se presentó por el demandante reclamación previa el 10 de julio de 2017 que fue desestimada por resolución de 29 de agosto de 2017 dictada por el Director Provincial del INSS en Castellón.

QUINTO.- El 5 de octubre de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social.

SEXTO.- Al demandante en fecha 15 de septiembre de 2016 se le realizaron infiltraciones epidurales en foráminas de raíz L5 derecha, en S1 derecha y facetas L4-L5 y L5-S1 sin obtener beneficio. Con posterioridad, el 23 de noviembre de 2016 se le implantaron dos electrodos de estimulación medular en L1-L2 con alivio significativo inicial que desaparece con posterioridad.

En electromiografía practicada el 15 de junio de 2017 en el Hospital Provincial de Castellón se concluye con '...Datos sugerentes de radiculopatía C5/C6/C7 bilateral, no activa, crónica, de grado leve en la actualidad...'.

En resonancia magnética de columna dorsal y cervical realizada el 26 de junio de 2017 en el Hospital Provincial se concluye con la existencia de protusión difusa asimétrica foraminal izquierda C3-C4 pequeña; protusión focal foraminal izquierda C4-C5; protusión difusa C5-C6; degeneración discal T8-T9; hernias intraesponjosas torácicas; y espondilosis cervical y torácica.En TAC practicado el 31 de octubre de 2018 se aprecia que la fijación de L4-L5 realizada en junio de 2015 presenta dos tornillos L5 rotos.SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 2199,12 euros para la incapacidad absoluta con fecha de efectos de 31 de mayo de 2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Castellón de la Plana, recurre en suplicación la representación letrada de D. Humberto , al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida, que desestimaba su demanda en materia de revisión por agravación del grado de incapacidad que tenía reconocido.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el único motivo de recurso, denunciándose la infracción del art. 200 LGSS, en concreto de su apartado segundo.

Sostiene el recurrente que desde que al actor le fue reconocido un grado de incapacidad permanente total el 27-5-2016, han aparecido nuevas dolencias que le permitían revisar dicho grado antes del plazo fijado por el INSS para la revisión, no recogiéndose en el dictamen del EVI las patologías halladas en el mes de junio de 2017.

Y que ello, unido a las dolencias que padecía con anterioridad, ha provocado una agravación del cuadro clínico del demandante, debiendo reconocerse al mismo un grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 200.2 LGSS toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría el estado incapacitante profesional.

La interpretación que de dicho precepto, en la versión anterior prevista por el art. 143.2 LGSS (TR 1/1995) ha realizado el Tribunal Supremo, concluye que, atendiendo a la dicción literal de dicho precepto 'el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas siguientes: -Las que reconozcan el derecho a prestaciones de invalidez.

-Las que modifiquen el grado de invalidez reconocido por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

-Las que confirmen el grado ya reconocido'.

Y que el plazo previsto por el Ente Gestor para dicha revisión, resulta en todo caso vinculante.

Ahora bien, también se prevén distintas excepciones para instar la revisión antes de que trascurra el citado plazo: error de diagnóstico, cuando medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias- ( STS 23-04-2009, rcud.

2512/2008).

En el supuesto ahora analizado, el actor tiene reconocida desde mayo de 2016 una IPT para su profesión habitual de agente comercial, fijándose en la resolución administrativa como fecha a partir de la cual podía ser revisado dicho grado el 31-3-19.

Sin embargo, antes de transcurrir dicho plazo, el Sr. Humberto instó la revisión, dictándose resolución por el INSS en el que no se entraba a valorar la misma por no haber transcurrido el plazo fijado para la revisión, interponiendo demanda el actor fundada 'en la agravación de sus dolencias y en la aparición de nuevas' (fundamento de derecho segundo).

El Juez de instancia, tras hacer constar en los hechos probados las dolencias existentes al momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, analiza la situación existente al momento de la revisión, y concluye: 1.- Que no se ha producido un empeoramiento de las dolencias del actor.

2.- Que no es posible apreciar la existencia de nuevas patologías, por lo que la resolución dictada por el INSS sin entrar a valorar el nuevo cuadro clínico por no haber transcurrido el plazo de revisión, era conforme a derecho.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, el Juzgador de instancia confunde las causas por las que puede operar la revisión con las que pueden dar lugar a esta última antes del plazo fijado por el Ente Gestor. Como bien apunta la STS de 23-4-2009 ya aludida, 'las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo -plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias'.

Si atendemos a los hechos declarados probados, el Magistrado a quo declara en el ordinal sexto que: 1.- Al actor, en septiembre de 2016, se le realizaron infiltraciones epidurales en foráminas de raíz L5 derecha, S1 derecha y facetas L4-L5 y L5-S1 sin obtener beneficio.

2.- En noviembre de 2016, se le implantaron dos electrodos de estimulación medular en L1-L2 con alivio significativo inicial que desaparece con posterioridad.

3.- En electromiografía de 15-6-17 en Hospital Provincial de Castellón se concluye: datos sugerentes de radiculopatía C5/C6/C7 bilateral, no activa, crónica, de grado leve en la actualidad.

4.- Resonancia de 26-6-17: protusión difusa asimétrica foraminal izquierda C3-C4 pequeña; protusión focal foraminal izquierda C4-C5; protusión difusa C5-C6; degeneración discal T8-T9; hernias intraesponjosas torácicas y espondilosis cervical y torácica.'.

5.- En TAC de fecha 31-10-18 se aprecia que la fijación L4-L5 presenta dos tornillos rotos.

Es decir, que declara probada la presencia de nuevas dolencias que se describen en los puntos 3 y 4. Ahora bien, en su fundamentación jurídica, descarta su presencia, pues, citamos textualmente ' si bien de la lectura de los informes se desprende que se trata de dolencias crónicas no activas, hasta el punto de que sólo se recogen de pasada en el informe médico pericial emitido por el Dr. Pedro Antonio , que no incide en su trascendencia, por lo que difícilmente pueden catalogarse como nuevas patologías (...)'.

Este razonamiento a nuestro juicio es erróneo. Si en el informe del EVI de fecha 31-3-2016, como así sostiene el recurrente, dichas dolencias que se aprecian en sendas pruebas de 15-6-17 y 26-6-17 no aparecían diagnosticadas, es evidente que declarada probada su existencia, las mismas han de considerarse dolencias nuevas.

Cuestión distinta, es que aquéllas sean trascendentes para determinar la existencia de un grado incapacitante superior al reconocido. Es decir, tienen virtualidad para solicitar la revisión 'antes de tiempo' pero deben ponerse en conexión con las dolencias previas que motivaron el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al objeto de determinar si procede estimar la incapacidad permanente absoluta.

Y dado que la revisión por agravación comporta necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar la revisión, de dicha comparativa no se desprende que el Sr. Humberto sea tributario de la incapacidad permanente absoluta que postula.

Véase que en 2016 presentaba el siguiente cuadro: síndrome de cirugía de espalda fallida, descompresión y artrodesis en L4L5 el 19-6-15 por discopatía lumbar. Pequeña colección en el nivel L4-L5 en evolución y discreto edema intraoseo en platillos vertebrales adyacentes (RMN de 7-9-15). Radiculopatía crónica L5 derecha con signos de reinervación (EMG 9/15).

En relación a dichas dolencias, se ha aplicado al demandante infiltraciones epidurales y se le implantaron dos electrodos de estimulación medular, con alivio al inicio que después desapareció. Pero el fracaso del tratamiento pautado no comporta necesariamente que se haya agravado la patología de espalda fallida que ya presentaba.

En cuanto a las nuevas dolencias, el Juzgador a quo describe las mismas como 'crónicas y no activas', sin que pueda entenderse acreditado que alcancen una repercusión funcional que determine la agravación de la situación del actor para reconocer el grado de incapacidad permanente absoluta que postula, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada, pero por argumentos distintos a los concluidos por el Juez a quo en su resolución.

Todo ello sin perjuicio de instar el recurrente nueva revisión, caso de agravarse o mejorar las patologías descritas.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Humberto frente a la Sentencia dictada el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Castellón de la Plana, en autos número 742/2017 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA EGARSAT; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0754 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.