Sentencia SOCIAL Nº 734/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2021 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 00734/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2020 0001602

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000408 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 390/2020

RECURRENTE/S D/ña Florencio

GRADUADO/A SOCIAL:BORJA VEGA PEON

RECURRIDO/S D/ña:CRISTALNORTE, SL, FLEXIPLAN SA ETT

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ VALDES, IGNACIO FEITO RODRIGUEZ

Sentencia núm. 734/2021

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN número 408/2021, formalizado por el Graduado Social D. Borja Vega Peón, en nombre y representación de D. Florencio, contra la sentencia número 268/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón en el procedimiento de Despido 390/2020, seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas Cristal Norte SL, representada por la Letrada Dª María del Carmen Rodríguez Valdés, y Flexiplan SA ETT, representada por el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Florencio presentó demanda contra las empresas Cristal Norte SL y Flexiplan SA ETT, de la que conoció el señalado Juzgado de lo Social, que dictó la sentencia número 268/2020, de fecha nueve de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante inició una relación laboral el 26 de noviembre de 2018, con la empresa FLEXIPLAN S.A. ETT., prestando sus servicios en el lugar de trabajo de la Empresa Usuaria, CRISTAL NORTE S.L., con la categoría de Especialista B, como operario de producción en la cadena de montaje, colocando cristales; con un contrato de trabajo de duración determinada, a Tiempo Completo, tratándose de un contrato 'Eventual por circunstancias de la producción', siendo la jornada de trabajo de 40 horas semanales, prestadas de jornada completa, con los descansos que establece la ley, con una retribución íntegra de 7,96 euros brutos por hora trabajada, con un salario de 40,84 euros al día, terminando la relación laboral con la citada empresa en fecha de 31 de diciembre de 2019.

Con fecha 2 de enero de 2020, es contratado por la empresa CRISTAL NORTE S.L., a través de un contrato de trabajo temporal, en el grupo profesional de Especialista 2, según el sistema de clasificación vigente en la empresa, con la modalidad de contrato 'eventual, por circunstancias de la producción', en el centro de trabajo ubicado en Gijón. La jornada de trabajo es a Tiempo Completo, de 40 horas semanales, prestadas de lunes a sábado con los descansos establecidos legal y convencionalmente, con un salario diario de 40,95 euros.

El Convenio Colectivo de aplicación es el de 'CONVENIO NACIONAL DEL VIDRIO Y CERÁMICA'.

Según consta en documento aportado a los autos, sobre la vida laboral del trabajador, expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, el demandante ha estado contratado en los siguientes períodos:

- De 26/11/2018 a 31/12/2018: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/01/2019 a 28/02/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/03/2019 a 30/04/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/05/2019 a 30/06/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/07/2019 a 31/08/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/09/2019 a 31/10/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 01/11/2019 a 31/12/2019: Contrato de Trabajo para la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

- De 02/01/2020 a 01/07/2020: Contrato de Trabajo para la empresa CRISTAL NORTE, S.L.

- De 02/01/2020 a 01/07/2020: Contrato de Trabajo para la empresa CRISTAL NORTE, S.L.

2º.-Con fecha 15 de junio de 2020, el actor recibe notificación de la empresa CRISTAL NORTE S.A., en la que se le comunica la finalización del Contrato Temporal, a fecha 1 de julio de 2020, con entrega de finiquito por importe de 277,52 euros, en el que consta la indemnización por fin de contrato por importe de 245,04 euros, que le corresponderían (1 día de salario por mes trabajado), según consta en autos (Documento 5).

3º.-Debido a la sucesión de contratos, la parte actora alega que no puede admitir la finalización propuesta por la empresa, por cuanto el contrato debe considerarse INDEFINIDO, conforme lo establecido en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, tanto por considerar los sucesivos contratos, celebrados en fraude de ley (apartado 3), como por haber superado los límites a la temporalidad (apartado 5).

4º.-Con fecha 7 de agosto de 2020, tuvo lugar el acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Gijón, actuando como Letrado conciliador D. Jesús Manuel.

Al acto han comparecido ambas partes, D. Florencio, asistido por el Graduado Social D. Borja Vega Peón, por parte de la empresa CRISTAL NORTE S.L., ha comparecido su representante legal la Letrada, Dª. Carmen Rodríguez Valdés, y en representación de la empresa codemandada FLEXIPLAN S.A. ha comparecido el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez.

Abierto el acto, la parte actora se ratificó en el contenido de la papeleta de conciliación, en la que solicita a las conciliadas se avengan a reconocer la improcedencia del despido del que ha sido objeto, y en consecuencia, procedan a su readmisión el el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían en su relación laboral con anterioridad al despido; o bien, al abono de la indemnización que legalmente proceda, con el abono en todo caso de los salarios de tramitación que correspospondan.

Concedida la palabra a las empresas codemandadas, manifestaron su oposición a tales pretensiones por las razones que en su momento expondrán.

No habiéndose llegado a un acuerdo entre las partes, se dio por finalizado el acto de conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA.

5º.-El actor no ostenta ni ha ostentado el año anterior al despido cualidad de representante legal de trabajadores.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por D. Florencio, debo declarar y declaro procedente el despido del que fue objeto la parte demandante, de fecha 1 de julio de 2020, por finalización de contrato temporal, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo entre el demandante y la empresa Cristal Norte SL, sin derecho a ninguna otra indemnización, ni a salarios de tramitación.

Que debo absolver y absuelvo a la Empresa Flexiplan SA ETT.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia la parte actora anunció y formalizó recurso de suplicación.

La codemandada Flexiplan SA ETT impugnó el recurso.

QUINTO.-El Juzgado de lo Social elevó los autos principales a esta Sala, donde tuvieron entrada en fecha 19 de febrero de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes Fundamentos de Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presentó demanda en solicitud de sentencia que declare la existencia de un despido improcedente, dimanante de la prestación de servicios formalizada en una sucesión de contratos de duración determinada por cuenta de una empresa de trabajo temporal y un último contrato de la misma naturaleza con la empresa usuaria, que califica de contratación fraudulenta. Interesaba la condena de ambas empresas a las consecuencias legales del despido.

La sentencia de instancia absuelve a la empresa de trabajo temporal porque considera que el demandante dejó caducar la acción, y a la última empleadora porque tiene el contrato temporal por ajustado a derecho, (sic) 'la empresa ha cumplido en cuanto al tiempo de la relación laboral y también respecto a la indemnización correspondiente por despido por finalización del contrato de trabajo temporal'. En el fallo desestima la demanda y (sic) declara 'procedente el despido del que fue objeto la parte demandante, de fecha 1 de julio de 2020'.

Los términos de la sentencia recurrida son en algún punto incongruentes, si bien en conjunto revelan que solo se considera susceptible de análisis el último contrato de trabajo suscrito, que tiene por conforme a derecho en origen, desarrollo y finalización, de modo que lo que la sentencia dice es 'despido procedente' no pasa, en su propia argumentación, de ser un cese en un contrato de duración determinada.

La desestimación de la demanda aboca al demandante al recurso de suplicación para insistir en la petición de condena de ambas demandadas por despido improcedente.

El recurso cuenta con dos motivos. El primero, articulado por la vía del artículo 193.b) LRJS, tiene por objeto revisar los hechos probados. El recurrente quiere añadir un Hecho Probado Primero Bis, que diga que ' desde el inicio de la relación laboral con Flexiplan SA ETT hasta la finalización del contrato con Cristal Norte SL, el trabajador siempre ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo, sito en C/ Joaquín Cortina Ordiales nº 99, 33211 Gijón, realizando las mismas funciones'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los documentos 4 de los aportados por Flexiplan SA ETT a petición de la actora, y el documento 2 de los aportados por esta parte. Identifica los documentos con los contratos de trabajo suscritos con la ETT y con el contrato de trabajo firmado con Cristal Norte SL. Añade que también la prueba testifical practicada viene en apoyo de este motivo.

Fundamenta la revisión en la trascendencia del hecho que propone incluir en el relato histórico de la sentencia, cara a acreditar el fraude en la contratación temporal.

Flexiplan SA ETT impugna el recurso y a este primer motivo opone que no reúne los requisitos exigibles, como el análisis de dónde radica el error del Juez de instancia, tampoco la trascendencia de la modificación que propone, ni siquiera la correcta identificación del soporte probatorio que la avale.

El artículo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, donde indica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

En la medida en que la sentencia de instancia describe en el Hecho Probado Primero qué contratos de trabajo suscribió el trabajador y en qué condiciones, en términos que permiten a la Sala constatar si se da o no la identidad a la que se refiere la parte, el añadido resulta innecesario.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 15.1.b) ET, el Criterio Técnico 95/2015 de la Inspección de Trabajo en materia de contratación temporal, el artículo 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada, el artículo 73 del Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, del vidrio, de cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales, y el artículo 43 ET. A lo largo del recurso también se refiere en clave de denuncia al artículo 97.2 LRJS y al artículo 15 ET sin más especificación.

Fundamenta este motivo en que: i) la contratación laboral se efectuó en fraude de ley, por lo que el trabajador desde el inicio prestó servicios en una relación indefinida por cuenta de la empresa usuaria, y por ello el fraude produce efectos con independencia de que hubiera o no reclamado. Explica el fraude en la concatenación de contratos temporales hasta una duración por encima de lo legalmente autorizado, la identificación genérica de la causa del contrato en la mayoría de los firmados, y en la evidencia de que prestó servicios en una actividad necesaria para la empresa usuaria que se mantiene en el tiempo; ii) desde el fraude en la contratación llega a la cesión ilegal de mano de obra; iii) la sentencia omitió la prueba testifical aportada por la parte actora; iv) la indemnización al cese abonada por Cristal Norte SL no se adecúa al módulo indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado, pues esa empresa la calculó a razón de solo 12 días por año.

Flexiplan SA ETT se opone a este motivo de recurso, que considera carente del rigor legalmente exigido en la identificación del precepto infringido con la correspondiente fundamentación, además de desacertado en citas que carecen de valor normativo. Señala que algunas cuestiones ven la luz por vez primera en el recurso, pues el demandante no las recogió en la demanda, tal que la falta de especificación de causa u objeto de los contratos de trabajo o la cesión ilegal. Subraya el hecho de que el recurrente no formule denuncia de precepto alguno que tenga que ver con la caducidad de la acción apreciada en la sentencia para desestimar la demanda frente a esta parte. Sostiene que carece de legitimación pasiva y que el demandante no tiene acción de despido frente a la misma. Afirma que el fraude no quedó probado en este caso, que la cesión ilegal no tiene cabida una vez extinguida la relación laboral, que la condena solidaria solo puede introducirse a través del artículo 43 ET, precepto que considera no se invocó de adverso. Para caso de estimación del recurso solicita que del importe de la indemnización por despido se descuenten las cantidades que recibió el trabajador en cada momento como indemnización por cese en el contrato temporal, un total de siete partidas.

El artículo 196.2 LRJS obliga a razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos de recurso, en lo que a la censura jurídica se refiere lo contrae a norma del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considere infringida, condición esta que no tiene aquel Criterio Técnico aludido (no más) en el recurso. La fundamentación es parca, pero resulta suficiente para identificar en qué punto se estima infringida la normativa citada.

La sentencia de instancia no menciona la prueba testifical y, si es el caso de que se haya llevado a juicio algún testimonio, hasta tal punto lo omite que en el Antecedente de Hecho Único por toda prueba practicada se refiere a prueba documental. Ello, no obstante, el recurrente no acude al motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) LRJS para la denuncia de infracciones de normas del procedimiento ni alega indefensión.

En el recurso de suplicación las partes deben mantener sus pretensiones en completa correspondencia con el debate de instancia. Las cuestiones que la impugnante identifica como 'nuevas' en el recurso, no lo son. En la demanda se decía que el trabajador en todo momento había prestado los mismos servicios bajo distintos y concatenados contratos de trabajo, no suficientemente identificados en cuanto al objeto, de manera que justificaran la temporalidad. Aunque entonces no se refería expresamente a la 'cesión ilegal', que cita muy superficialmente en el recurso, esta tiene su propia identidad en el supuesto de relaciones laborales sustentadas en contratos de puesta a disposición, pues por el fraude en la contratación se puede llegar a la cesión ilegal, como más adelante veremos.

La cuestión que, además de novedosa, carece de todo sustento fáctico, está en la última de las peticiones de Flexiplan SA ETT en la impugnación del recurso. Cuando esta parte interesa que se descuente del importe indemnizatorio hasta siete indemnizaciones abonadas por esa empresa al trabajador por otros tantos ceses, desconsidera que ningún hecho probado da cuenta de esos pagos. En cualquier caso, esta parte no atribuye a la sentencia recurrida incongruencia, y la misma en el Fundamento de Derecho Primero identifica las causas de oposición a la demanda por parte de Flexiplan SA ETT solo con las excepciones procesales de falta de acción, falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción. Tampoco la oposición desplegada por la codemandada incluye este particular, pues la sentencia la limita a la defensa de la legalidad del contrato de duración determinada y su extinción.

TERCERO.-La censura jurídica nos lleva a examinar si la sentencia aplica adecuadamente el derecho a una realidad concreta, la descrita en la misma resolución judicial como Hechos Probados, de cuyo contenido, para resolver el recurso, resulta de interés que el trabajador suscribió siete contratos de trabajo con la empresa de trabajo temporal Flexiplan SA ETT, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, en base a los que prestó servicios de especialista, sin solución de continuidad desde el 26 de noviembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, a jornada completa, en el centro de trabajo de la empresa usuaria Cristal Norte SL. El 2/1/2020 suscribe contrato de trabajo de la misma modalidad con la que hasta entonces había sido la empresa usuaria, para prestar servicios de especialista, el salario día asciende a 40,95€ y se aplicaba el Convenio colectivo estatal de vidrio y cerámica. El 1/7/2020 Cristal Norte SL dio por finalizado el contrato de trabajo temporal. El 7/8/2020 se celebraba acto de conciliación en el UMAC por despido, el trabajador sostiene el carácter indefinido de la relación laboral vía artículo 15.3 y 5 ET.

El artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, en su número 2 señala que ' podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en las que empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del ET '. El artículo 16.3 de la misma Ley 14/1994 considera a empresa usuaria y a empresa de trabajo temporal responsables solidarias frente a las obligaciones laborales para con el trabajador, cuando la contratación laboral se haya realizado con vulneración (entre otros) del artículo 6.

El artículo 15.1.b) ET y el artículo 3 del RD 2720/1998, de 28 de diciembre, que lo desarrolla, entre las modalidades autorizadas de contrato por duración determinada incluyen el contrato eventual, que responde a circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Se diseña con una duración máxima que opera como límite y, al igual que el resto de contratos temporales, el fraude en la contratación lo convierte en contrato de duración indefinida ( artículos 15.3 ET y 9.3 RD 2720/1998).

A través de sucesivos contratos eventuales el demandante trabajó en la misma empresa y realizó el mismo cometido, sin más cambio en la relación laboral que el paso tras la firma y ejecución de siete contratos eventuales con la empresa de trabajo temporal a un contrato de igual naturaleza firmado con la empleadora Cristal Norte SL, que hasta la firma de este último contrato había figurado como empresa usuaria. En ello invirtió el periodo 26/11/2018 a 1/7/2020. Se constata así el fraude alegado, pues permanecer durante un año y seis meses ininterrumpidos en la realización de las mismas funciones al amparo de una sucesión de contratos temporales y de puesta a disposición hasta culminar con un último contrato de trabajo suscrito directamente con la usuaria, pone de manifiesto que toda la contratación se orientó a la atención de las necesidades permanentes de esta última empresa, lo que por sí solo exigía que la contratación también lo fuera. Los contratos de puesta a disposición disfrazaron la realidad y se dan los presupuestos del fraude de ley previsto en el artículo 6.4 del Código Civil; en consecuencia, toda la prestación de servicios se traduce en un contrato de duración indefinida, que lo es desde el inicio, y pone en evidencia la cesión ilegal a que se refiere el artículo 43.2 ET, en la medida en que si bien autoriza la contratación para puesta a disposición por parte de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, como excepción legal a lo que en otro caso constituiría cesión ilegal de mano de obra, la excepción no es tal si se incumple el presupuesto legal mínimo de contratar temporalmente observando las condiciones legalmente exigibles, siendo la condición básica del contrato temporal que se atiendan necesidades permanentes de mano de obra en la empresa usuaria. En palabras del TS '... no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta manifiestamente fraudulento e incurso en la previsión del artículo 6.4 CC '( STS de 4/7/2006 rec. 1077/2005). Y dice más '... si ya desde la fecha del primer contrato de puesta a disposición la contratación temporal de la trabajadora nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del contrato de puesta a disposición, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones - también temporales- para nada afectan a la existencia de ese único e indefinido vínculo...en los supuestos en que la relación laboral sigue siendo la misma, la diversidad decontratosno provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes'.

CUARTO.-Tal y como advierte Flexiplan SA ETT, el recurrente no ha invocado infracción de norma jurídica ni jurisprudencia para cuestionar la corrección jurídica sustantiva de una sentencia que estima caducada la acción de despido frente a Flexiplan SA ETT. El recurso parte en todo momento de la existencia de una sola relación laboral indefinida por efecto de fraude de ley, y la decisión extintiva que la parte actora tiene por constitutiva de despido improcedente es la de 1/7/2020. Aunque solicita la condena de Flexiplan SA ETT, el recurrente no articula la censura jurídica adecuada para combatir la caducidad, y ello, al margen de otras razones, deja a esa demandada fuera de toda posible condena a que asuma las consecuencias del despido.

Aunque la sentencia de instancia identifica tres excepciones procesales en boca de Flexiplan SA ETT como oposición a la demanda, solo resuelve una, la relativa a la decadencia del derecho porque entre el cese por cuenta de esta empresa y el ejercicio de la acción de despido había transcurrido en exceso el plazo de 20 días. En la estimación de la caducidad, no podemos tener por contestadas las relativas a falta de acción en la estimación de la caducidad, ni a falta de legitimación pasiva. La impugnante, nuevamente, plantea la última en el recurso.

Cualquiera que sea la naturaleza de la relación contractual del demandante con Flexiplan SA ETT, el cese por cuenta de esta empresa llegado el 31/12/2019, en las condiciones ya expuestas, supuso la desaparición de la condición de empleadora respecto de un trabajador que pasa a serlo por cuenta de otra empresa, que es la que decide la extinción del contrato de trabajo impugnada como constitutiva de despido. Las consecuencias de la extinción del contrato no se extienden a la empresa que ya perdió aquella condición. ( STS 4/7/2006 rec. 1077/2005).

QUINTO.-La extinción del contrato de trabajo llegado el 1/7/2020 es constitutiva de despido improcedente, pues asistimos a un contrato de duración indefinida, que no admite un cese por finalización de contrato temporal ( artículos 49 y 55 ET).

El despido desencadena las consecuencias legales previstas en el artículo 56 ET, estas son, la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, si la empleadora Cristal Norte SL opta expresamente por la readmisión, o el abono de la indemnización por despido improcedente, que se calcula a razón de 33 días de salario por año de prestación de servicios y la proporcionalidad correspondiente para periodos inferiores, elevados a mes completo los periodos de tiempo inferior.

La indemnización se calcula sobre el salario día de 40,95€ y un tiempo de prestación de servicios que comprende de 26/11/2018 a 1/7/2020. Asciende a 2.252,25€ (55 días de salario).

La condena dineraria conlleva el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago ( artículo 576.1 LEC).

VISTOlo expuesto

Fallo

Que se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social que actúa en defensa del demandante, frente a la sentencia dictada el 9/12/2020 en el procedimiento 390/2020 del Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que se confirma en la absolución de la demandada Flexiplan SA ETT, se revoca y deja sin efecto en la absolución de Cristal Norte SL.

Que se declara constitutivo de despido improcedente el cese del trabajador de fecha 1/7/2020.

Que se condena a Cristal Norte SL a que, a su elección, proceda a readmitir al trabajador en el puesto y las condiciones de trabajo reinantes al 1/7/2020 y al pago de los salarios de tramitación devengados desde esa fecha hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 40,95€ día; en otro caso, al pago de la indemnización por despido improcedente en importe de 2.252,25€. Las cantidades objeto de condena devengan el interés anual del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.